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支付行业可能涉及的刑事风险法律汇总

 老井图龙 2021-01-04

      因为行业的特殊性,从事支付行业需要取得人民银行颁发的牌照,支付行业涉及资金安全、用户信息安全的保护需要重点防控相关领域的刑事风险,同时也需要防控第三方利用支付机构从事违法犯罪行为累至支付机构或者个人违反刑事法规。

       一般而言,比较高频的刑事罪名包括:一、口袋罪名——非法经营罪;二、资金流向环节——帮助信息网络犯罪活动罪、网络赌博犯罪、洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;三、用户数据信息保护环节——侵犯公民个人信息罪。具体相关法律法规如下:

一、口袋罪名——非法经营罪

(1)刑法

第二百二十五条  违反国家规定,未经国家有关主管部门批准,非法从事资金结算业务,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。

(2)解释

  • 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕19号)

  • 第七条  违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

  • 2017年6月最高人民检察院公布的《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(高检诉【2017】14号)

  • (三)非法经营资金支付结算行为的认定。支付结算业务(也称支付业务)是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。非银行机构从事支付结算业务,应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》,成为支付机构。未取得支付业务许可从事该业务的行为,违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第(三)、(四)项的规定,破坏了支付结算业务许可制度,危害支付市场秩序和安全,情节严重的,适用刑法第二百二十五条第(三)项,以非法经营罪追究刑事责任。具体情形:

  • 未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务。无证网络支付机构为客户非法开立支付账户,客户先把资金支付到该支付账户,再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。

  • 未取得支付业务许可经营多用途预付卡业务。无证发卡机构非法发行可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡,聚集大量的预付卡销售资金,并根据客户订单信息向商户划转结算资金。

  • 最高人民法院、最高人民检察院于2019年2月1日公布施行的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕1号)

  • “违法从事资金支付结算业务”为:

  • 使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的

  • 非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的

  • 非法为他人提供支票套现服务的;

  • 其他非法从事资金支付结算业务的情形;

二、资金流向环节

1、帮助信息网络犯罪活动罪

(1)刑法

第二百八十七条之二规定,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助的,情节严重的,构成帮助信息网络犯罪活动罪。

(2)解释

  • 最高人民法院 最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2019〕15号

  • 第十一条  为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:

  • 经监管部门告知后仍然实施有关行为的;

  • 接到举报后不履行法定管理职责的;

  • 交易价格或者方式明显异常的;

  • 提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;

  • 频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;

  • 为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;

  • 其他足以认定行为人明知的情形。

  • 第十二条  明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”:

  • 为三个以上对象提供帮助的;

  • 支付结算金额二十万元以上的

  • 以投放广告等方式提供资金五万元以上的;

  • 违法所得一万元以上的;

  • 二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;

  • 被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;

  • 其他情节严重的情形。

  • 实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

  • 第十三条  被帮助对象实施的犯罪行为可以确认,但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的,不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。

2、网络赌博犯罪

(1)刑法

第三百零三条第二款规定,开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

(2)解释

  • 最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[法释(2005)3号]

  • 第二条  以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

  • 第四条  明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。

  • 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》[公通字〔2010〕40号]

  • 二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚。明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:

  • 为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的; 

  • 为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的

  • 为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

  • 实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

  • 实施本条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:

  • 收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的;

  • 为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的;

  • 在执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;

  • 其他有证据证明行为人明知的。

  • 如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案,但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法对已到案者定罪处罚。

3、洗钱罪

(1)刑法

第一百九十一条规定,明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,而提供资金账户的,或者协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的,或者通过转账或者其他结算方式协助资金转移的,或者协助将资金汇往境外的,或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为,构成洗钱罪。

(2)解释

  • 最高人民法院2009年11月4日《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

  • 对于“明知”,应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。

  • 具有下列情形之一的,可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益,但有证据证明确实不知道的除外:

  • 知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的;

  • 没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的;

  • 没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;

  • 没有正当理由,协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的“手续费”的;

  • 没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的;

  • 协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的;

  • 其他可以认定行为人明知的情形。

4、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

(1)刑法

第三百一十二条 明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

(2)解释

  • 最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[法释〔2009〕15号]

第三条  明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒,构成刑法第三百一十二条规定的犯罪,同时又构成刑法第一百九十一条[洗钱罪]或者第三百四十九条[包庇毒品犯罪分子罪;窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪]规定的犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  • 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2016]32号)

  • 三、全面惩处关联犯罪(五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:

  • 通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的;

  • 帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户,或在不同银行账户之间频繁划转的;

  • 多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的;

  • 为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的;

  • 以明显异于市场的价格,通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。

  • 实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处

  • 实施上述行为,电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

  • 实施上述行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。

(3)掩饰、隐瞒犯罪所得、收益罪与洗钱罪的区别

掩饰、隐瞒犯罪所得、收益罪与洗钱罪,两者都属于连累犯的范畴,即行为人明知是犯罪分子的违法所得,仍事后给予了犯罪分子某种帮助,因此,两者存在着很大的联系。但是,从具体犯罪构成要件而言,两者也存在着以下几方面的区别:

①侵犯的客体不同,前者侵犯的是双重客体,其中主要客体是金融管理秩序,从而该罪被归类在“破坏社会主义市场经济秩序罪”,后者侵犯的是单一客体,即社会管理秩序。

②行为的对象不同,前者特指毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益,后者泛指一切犯罪的所得赃物。

③行为方式不同,前者是指通过某类中介机构来隐瞒和掩饰违法所得及其收益的性质和来源,后者则包括窝藏、转移、收购或代为销售赃物四种行为。

三、用户数据信息保护环节——侵犯公民个人信息罪

(1)刑法

第二百五十三条之一  违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,依照前款的规定从重处罚。

窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的,依照第一款的规定处罚。

单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。

(2)解释

  • 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2017〕10号

  • 第一条 刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息,包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。

  • 第二条 违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“违反国家有关规定”。

  • 第三条 向特定人提供公民个人信息,以及通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“提供公民个人信息”。

未经被收集者同意,将合法收集的公民个人信息向他人提供的,属于刑法第二百五十三条之一规定的“提供公民个人信息”,但是经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外

  • 第四条 违反国家有关规定,通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息,或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的,属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”。

  • 第八条 设立用于实施非法获取、出售或者提供公民个人信息违法犯罪活动的网站、通讯群组,情节严重的,应当依照刑法第二百八十七条之一的规定,以非法利用信息网络罪定罪处罚;同时构成侵犯公民个人信息罪的,依照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。

  • 第九条 网络服务提供者拒不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使用户的公民个人信息泄露,造成严重后果的,应当依照刑法第二百八十六条之一的规定,以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。

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