工程总承包项目中途解约应如何确定已完工程价款（二）

工程总承包项目中途解约应如何确定已完工程价款（一）

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第三类、已完工工程量×投标报价（类似于清单文件）法

采用《工程量清单计价规范》所形成的投标报价一般为单价合同，综合单价一般不变（但发生法定或约定的可调价情况时，综合单价也应调整）、工程量据实结算。根据2013《工程量清单计价规范》第4.1.2条的规定，招标人对《招标工程量清单》的准确性和完整性负责，投标人对《招标工程量清单》没有核实的义务、更不具有修改和调整的权利。投标人依据《招标工程量清单》报价，对投标报价的准确性和完整性负责。从以上规定可以看出，只有招标人在施工图纸出具或可以控制施工图纸设计内容的情况下方能编制《招标工程量清单》，而工程总承包项目是由承包人根据‘业主的要求’负责设计，发包人在招标阶段一般并不能知悉未来施工图纸的具体内容，对于一些真正意义的工程总承包项目来说，发包人在招标文件发布时可能连基本的结构形式、层高、建筑面积等都无法明确。

根据《工程量清单计价规范》的规定，在施工承包下，已完工程造价一般按照投标单价乘以已完工程量计算得出。而对于工程总承包项目而言，承包人是根据业主提出的建造要求并结合自身的经验，在对建造成本、风险承担等因素估算后投标报价。此时投标报价的组成内容较为粗糙，一般仅有主要项目（例如：设计费用的计算标准、主要设备的数量型号等大项）的报价，很少会涉及到施工内容的具体工程量和明确的项目特征。故对于工程总承包项目来说，投标报价一般应仅做参考，不应作为计算已完工程造价的依据。当然，有原则就有例外，区别就是投标报价清单的详尽程度决定了能否作为已完工程造价的计价依据。

第四类、合同总价扣除后续建设费用法

所谓“扣减续建法，即根据工程总承包合同的总价减去因续建工程而支出的费用作为已完工程价款的结算方式。工程总承包项目一般采用总价合同形式，一般仅在业主提高建设标准、国家法律法规及工程领域的强制性标准发生变化、根据合同约定可调整价款等少数情况时才可以调整合同价，承包人的风险远远高于施工承包。而对于发包人的不当干扰（例如：指令承包人变更设计、变更施工顺序），承包人有权启动索赔程序要求补偿损失。工程总承包项目的总价合同及由承包人控制设计的性质，决定了已完工程造价一般应当按照合同总价扣除后续建设费用的方法。

对于未出具完整的施工图纸或承包人仍有优化空间的工程总承包项目来说，后续建设方案的确定应当同时满足“最经济、最合理、最可行”的原则，以此价款作为总价合同的扣款依据，否则就会对承包人的利益造成损害。而对于费用的确定，应同时满足以下条件：

（1）区分不同内容分别鉴定。对于工程承包范围内后续的设计、施工、采购及试车等内容，可分别采取不同的计价标准分别计价，计价的依据主要是合同。但如果合同没有约定或者合同不能作为依据，则各自采用各自领域内的政府发布的计价标准或计价方法进行计价。如果政府没有相应的标准或方法，则一般考虑采取市场价格，没有市场价格的，比如非标设备，可考虑以成本加部分利润的方式来确定。在按照政府指导价或市场价计价的同时，应综合考虑原承包人在投标时的真实意思表示，例如报价原则。

（2）充分考虑承包人应承担的风险。对于工程总承包项目来说，因为承包人采取EPC方式承包时承担着几乎全部的工程建设风险。故在计算已完工程造价时应充分考虑此特点。对属于承包人风险范围内的变化因素、对承包人因自身设计原因导致的返工和工程量的增加，也不予考虑。

（3）充分考虑承包人的创造性。在EPC承包方式中，对于承包人通过自身优化设计、创新方法等途径减除的成本应予确认，不得因此减少工程价款。对于合同有约定分成比例的，可以按照合同约定进行分成，可委托咨询鉴定机构对节省的成本或带来的效益进行量化。

（4）重视对设备价格的鉴定。在EPC工程总承包项目的工程造价中，设备的造价往往很高，其制作的周期也较长。因此，对EPC承包合同工程，应重视对设备价格的鉴定。设备价格，首先应通过采购合同确定。合同约定不明确或发生变更的，可按照相同或类似的价格确定。如仍不能确定，可按照市场价格确定，无市场价格的，可以按照成本加适当利润的方式确定。

三、工程总承包合同不能适用前三类结算方式的原因分析

1、从工程总承包的价款构成内容看，“比例法”难以公平反映各项费用的所占比例。真正的工程总承包项目基于其设计、采购、施工的一体性，一般多采用总价模式。在此情形下，设计、采购、施工的价款实际上难以区分。也就是说虽然工程总价是确定的，但其中各个部分的价格可能并没有合同依据。当前，国内的很多‘假工程总承包项目’采用了行业收费指导价标准计价，这实质变成了‘据实结算’，会给发包人带来很大的风险，因注意鉴别。

2、按比例的折算方式计算工程总承包项目的已完造价不可行，也会存在技术上的障碍。目前，随着国家‘放管服’政策的推进，各行各业的收费标准可能都会放开，设计已经很难再按照政府指导价收费。设备的采购更是按照市场询价进行，而施工部分则一直受到传统的定额加信息价模式的制约。如果总承包合同中途解约，而裁判者根据施工合同的思路，去计算设计、采购、施工部分的价款，相加后再与总承包合同的总价做比较得出比例，则设计、采购部分按市场价得出，而施工部分却按政府指导价格得出，本身的计价基础就不一致，得出的结论自然也不具备说服力。

更为重要的是，因为承包人负责设计工作，故在最终完工之前，施工量及采购量实际上是无法确定的。无论我们是参考模拟清单、初步设计还是其他的方式来预估工作量，实际上都无法解决工作量在后期会因设计而发生变化的问题，预估的工作量必然是不准确的，而这个问题在施工合同中是不存在的。在工作总量无法确定的情况下，所谓将已完工部分与工作总量做对比而得出比例的方法自然无法实施。

3、基于工程总承包合同的合同目的和履行特点，难以鉴别未完工程的质量是否符合合同要求，使得《民法典》第八百零六条第三款的结算条件，难以操作。理由如下：

（1）工程总承包模式包括设计-采购-施工总承包模式、设计-施工总承包模式、设计-采购总承包模式、采购-施工总承包等模式，而最典型的工程总承包一般指包括设计和施工的工程总承包模式。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第三条规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”

（2）一般而言，基于工程总承包合同的特性，发包人将设计、买卖、施工等一并发包，就是希望总承包人对所有工作进行统筹安排，所有的环节都是为了最终得到符合发包人要求的工程而服务的，各个环节构成经济上的一体性，任何一个环节的缺失都将使得合同的履行偏离发包人预期的目的，因此才会要求工程总承包单位对工程全面负责。故在工程总承包合同中，发包人的根本要求是承包人应当提供符合合同要求的工程，这也是合同目的之所在。

（3）在传统施工合同模式下，设计是发包人委托的。承包人的义务是严格按图施工，承包人除非违反了合理注意义务，否则无需对设计错误导致的工程不合格承担责任。

基于上述差异，在工程总承包合同中途解约时，对已履行部分的判断及处理原则将出现巨大的差异。在传统施工合同模式下，因为承包人只需按图施工即可，在其施工部分符合图纸及质量要求的前提下，即可判断其履行是符合合同目的的，发包人就已履行部分，根据合同的性质支付工程价款。法律依据是《民法典》第八百零六条第三款规定：“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”

（4）在工程总承包模式下，发包人的目的是得到符合最终要求的工程，因此，已经完工的部分不仅要符合一般的质量标准，还必须符合发包人要求，才能构成类似于建设工程合同中“已经完成的建设工程质量合格”的效果。在中途解约情形下，未来的事项就没有发生，无论是承包人还是裁判者，实际上基本无法证明或判断已经履行的部分是否能够达到发包人的最终要求（特别是在工业项目这点会更加困难，因为工业项目多数是要以竣工后试验通过作为合格标准），也就无法判断已履行部分是否符合合同的约定，参照《民法典》第八百零六条第三款之规定，实际上裁判者会陷入基本无法辨别已经完成工程是否合格的境地。因此，从工程总承包合同的基本特性来看，《民法典》第八百零六条第三款所确定的合同解除后的结算原则对于工程总承包项目难以适用。

（5）扣减续建费用法适用情形较为单一，该方法通常包含了发包人因续建工程而多支出费用的损失，一般适用于工程总承包合同解除时的情形。但是，有原则就有例外，例如在发承包人已经书面确认了已完工造价的比例后，基于尊重发承包人真实意愿的情况下，可以按双方确认的比例乘以合同总价计算已完造价。

需要说明的是，在报价或履约差异的影响下，也会出现不能公平反映工程造价的情况。在工程总承包项目采用扣减续建费用法时，对于续建方案及价款的合理性考量是裁判者行使裁量权的重要内容，没有类似丰富经验的裁判者很难作出较为正确的裁决。

四、结束语

《民法典》第五百六十六条第一款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”此系合同解除的一般性规定。而所谓按比例折价法，实际上是在传统施工合同领域、根据履行情况和合同性质，裁判机构所采取的一种特定的“其他补救措施”，当该特定的措施无法适用的时候，我们还是应该回到基础法律规定去探讨该问题如何解决。

如前所述，基于工程总承包合同的特性，在中途解约时，实际上难以判断已完工部分是否符合合同约定，而是否符合合同约定，会导致产生相应部分的合同价款是否应当支付的根本性差异。而当在总承包合同中途解约时，双方均无法证明已完工部分在合同最终完工时是否可以符合合同约定，此时根据违约者不获利的原则，该举证责任应交由违约方承担，及违约方承担已完工部分的工程质量是否符合合同约定的证明责任。如果无法举证证明，笔者认为，此时或可参考附条件法律行为的原则来判断，《民法典》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”支付工程总承包合同价款的前提是工程完工且符合合同约定，而现在这个前提是因为合同解除而未能实现，而导致合同解除的责任方是造成付款条件不成就的责任方，因此应由该责任方承担其无法举证、证明质量是否符合合同约定的不利后果。具体而言，可采用如下方式：

1、因发包人原因造成合同解除的，则应当推定已完工部分符合合同约定，除非发包人有证据证明已完工部分不符合合同约定的除外；

2、因承包人原因造成合同解除的，则应当推定已完工部分不符合合同约定，除非承包人有证据证明已完工部分符合合同约定，或是对发包人必然具有一定价值的除外；

3、如果双方均对合同解除负有责任，则按双方过错比例分配；

4、如果双方均对合同解除没有责任，则按公平原则分配。

需要说明的是，传统施工合同之所以多数人反对采用定额模式计价，很大原因在于现行的定额难以反映真实的施工成本。笔者认为该问题实际上并非法律规定的问题，而是建筑市场本身的问题。正如《建设工程司法解释》第二条所确定的，无效合同参照合同约定折价补偿，这是考虑了该问题并加以利益平衡的结果。而在工程总承包合同中，虽仍会存在这个问题，但如果我们去采用按比例折价、按投标报价等方式时，一样无法达到利益平衡，在无论哪种方法都无法达到利益平衡的前提下，还是应当依据基础法律规定并结合行业特性处理为宜。

作者信息

王先伟，男，上海市科汇律师事务所执行主任，深圳仲裁委员会建设工程国际仲裁院院长，中国行为法学会法制服务中心副主任兼法治服务（建筑工程）中心主任，中国建设工程造价管理协会（标准学术委员会）专家委员，造价工程师，监理工程师，咨询工程师（投资），时担任上海、哈尔滨、石家庄、宁波、武汉、深圳、南京、台州、徐州、马鞍山、长沙、淮北等十余地仲裁委员会仲裁员，长沙与台州仲裁委员会专家委员会委员，担任广东省工程造价法制化改革专项工作组副组长。