【原】建纬观点 | 工程总承包视角下的总价合同结算问题初探

作者简介

郭泽宇

建纬长沙律师事务所 实习律师

法学学士，2017年-2018年供职于湖南省某工程咨询管理公司，担任事业部法务主管，参与工程项目内部管理、外部项目风险把控、施工现场签证及索赔。对工程总承包（EPC）、传统工程承发包模式有丰富的理论与实践经验。

曾参与服务湖南九州通医药有限公司、湖南司法警官职业学院、湖南龙骧交通发展集团有限公司、中民筑友房屋科技集团长沙分公司、湖南神斧集团一六九化工有限公司等。

参与编写的书籍有《建设工程施工承发包法律文件汇编》、《建设工程司法鉴定法律文件汇编》、《建设工程工程总承包法律法规汇编》等。

摘要

建设工程价款结算无论对于开发企业还是建筑企业而言，均是对其造成长期困扰的法律问题，尤其在“总价合同”价格形式下，因合同约定承包范围的不明确或施工过程中工程量变更手续不完善，往往承发包双方会对“总价合同”能否“打破”各执一词。

工程总承包模式属于建设工程承发包模式的一种，根据国务院及住建部相关政策法规的规定，通常以总价合同的形式进行承发包，但因工程总承包项目发包时发包人尚未完成全部的设计工作，项目边界不确定，导致项目发包阶段与结算阶段的工程量差异巨大，如何避免工程总承包模式下“总价合同”的结算争议，对于项目参与各方参与主体都是一个重点课题。

关键词：工程总承包；总价合同；结算争议。

“总价合同”又称“固定总价”、“一口价”、“包干价”，是建设工程施工合同价格形式中的一种，常见于合同工期较短且工程合同总价较低的工程。

2019年12月23日，住房和城乡建设部、国家发展改革委联合联合颁布了建市规〔2019〕12号《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“《总承包管理办法》”，自2020年3月1日起施行）。

《总承包管理办法》第十六条第一款规定“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。”

同时，根据此前国务院、住建部等相关部委有关工程总承包的相关政策文件及行业习惯，工程总承包项目通常采用“总价合同”进行发包。

那么，工程总承包模式下“总价合同”的结算与传统承发包模式有什么区别？工程总承包模式下承发包双方能否打破“总价合同”进行结算？承发包双方应当如何避免“总价合同”结算争议？本文将主要围绕前述几个问题进行研究。

一、 工程总承包的内涵

01

工程总承包的概念

工程总承包，又称“交钥匙工程”，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式，区别于传统的承发包模式。

在我国，工程总承包的概念，最早出现于1984年9月18日国务院印发的《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（国发〔1984〕123号)中，该文件第三条规定，工程总承包是指工程承包公司对项目建设的可行性研究、勘察设计、设备选购、材料订货、工程施工、生产准备直到竣工投产实行全过程的总承包，或部分承包。

在此之后，国务院、住建部及发改委等相关部门，先后出台了多部关于改革和促进工程总承包发展的政策法规，其中关于工程总承包概念中的承包范围从“可行性研究、勘察、设计、采购、施工施行全部或若干阶段”逐步变更为“勘察、设计、施工、设备采购”、“设计、采购、施工等全过程”。

直至2019年12月23日，《总承包管理办法》的出台，才对工程总承包的概念及承包范围进行了明确，工程总承包是指总承包单位对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，同时规定，工程总承包模式限定于EPC（设计、采购、施工）和DB（设计、施工）两种，总承包单位应当对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责。

02

工程总承包模式下的合同价格形式

根据2004年10月20日原建设部、财政部发布的《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号），以及住建部、国家工商行政管理总局2013年、2017年发布的《建设工程施工合同（示范文本）》，建设工程常见的合同价格形式包括单价合同、总价合同、可调价合同、成本加酬金合同四种，其中对于合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用总价合同。

2006年12月10日，铁道部发布《铁路建设项目工程总承包办法》（铁建设〔2006〕221号），该办法第二十六条规定，铁路建设工程总承包项目采用总价合同的，除建设单位对建设标准、建设规模、建设工期作重大调整和不可抗力等原因造成重大损失外，合同总价不予调整。

2011年9月7日，住建部发布《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216），该示范文本通用条款第14.11条明确载明，本合同为总价合同。

2017年7月25日，为顺应“一带一路”战略发展的需要，充分认识推进工程总承包的意义，住建部市场监督管理司委托上海建纬律师事务所成立课题组，负责《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的起草工作。同年12月26日，住建部发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》（建市设函〔2017〕65号），该征求意见稿第十七条“合同价格形式”规定，工程总承包项目宜采用固定总价合同。

2019年12月23日，经过两年时光的打磨，房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》正式出台,《管理办法》区分企业投资项目与政府投资项目，规定企业投资项目宜采用总价合同，政府投资项目根据项目情况合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除总承包合同有特殊约定外，原则上合同价格不予调整。

从以上规定不难看出，“总价合同”为工程总承包项目常见的价格形式。

二、 工程总承包模式下的“总价合同”与传统承发包模式中的区别

无论在工程总承包模式下还是传统承发包模式下，“总价合同”本身的内涵，没有太大差别。关键在于，工程总承包模式与传统承发包模式相比，项目的发包阶段更早，承包范围更广，因此，两种模式下“总价合同”的外延，在实践中，往往争议不断。

在传统承发包模式中，发包人往往在完成项目的施工图纸设计，并将详细的工程量清单编制完成后，再行组织项目的发包。此时，项目的设计深度已完全满足项目开发建设的需要，绝大部分工程量已基本包含于“总价合同”当中，承发包双方对于此部分已确定的工程量及单价也争议较少。至于，在项目开展过程中，因清单漏项、设计深化、工期延误等引起的工程变更，考虑到项目前期基础资料及设计资料不真实、不准确的责任，在无特殊约定的情况下，应由发包方承担的事实，因此，只要承包人在约定的时间内，按照约定的程序履行了相关的签证、索赔手续，通常也比较容易取得发包人的签字认可。

但在工程总承包模式中，项目的发包时间节点更靠近项目的前期阶段，根据现行的政策法规，发包人原则上可以在完成项目可行性研究、方案设计或初步设计后组织项目发包。此时，项目的经济参数、技术指标、边界条件等较为模糊，设计深度往往不足以达到确定合同固定总价的条件，这一问题反映到项目招投标过程中即导致项目投标总价缺乏具体的、细化的价格组成，该情况一方面导致承包人的承包范围、风险边界难以确定，另一方面，即便承包范围、风险边界可以确定，但因前期招投标及合同文本中没有可以参照的相似或类似的清单子项，变更部分的定价又成为困扰承发包双方的又一问题。

另外，工程总承包模式下发包人会将部分的设计工作交由承包人完成，承包人应当对该部分设计工作全面负责，即意味着此时因项目设计文件的不准确导致的工程量偏差的责任主体，变更成了承包人。因此，工程总承包模式下在认定承包工程工程量是否发生变更时，将不再像传统承发包中，单纯的依据客观上工程量的增减进行判断，只要相关的工程量变更不满足承包合同约定的变更条件，且变更内容未改变功能需求的情况下，承包人为达到合同约定目标所实施的内容产生的费用均包含在合同总价中。

三、 工程总承包模式下承发包双方能否打破“总价合同”进行结算

如前所述，相比于传统承发包模式，在工程总承包模式下，承包人不仅要承担相关的施工责任，还需对承包合同中约定的应由其完成的设计工作全面负责，因此，除双方合同约定的风险或调价因素外，固定总价一般不应予以调整。但并不意味着“总价合同”在任何情形下都不得“打破”。

根据2011年11月1日住建部发布的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216），以及2011年12月20日国家发展改革委、工业和信息化部、财政部联合发布的《标准设计施工总承包招标文件》，发生以下情形时，导致项目工程量变更的，承包人仍然可以请求发包人对“总价合同”的价格进行调整：

01

因设计变更而引起的价款调整

1.发包人对建设项目生产工艺流程进行调整；

2.发包人对项目平面布置、竖面布置、局部使用功能进行调整；

3.对配套工程的工艺调整、使用功能进行调整；

4.对区域内基准控制点、基准标高和基准线进行调整；

5.对设备、材料、部件的性能、规格和数量的调整；

6.因执行基准日期后新颁布的法律、规范、标准引起的变更；

7.其它超出合同约定的设计事项；

8.因履行上述变更而增加的附加工作。

02

因采购变更而引起的价款调整

1.承包人已经按照总承包合同约定与相关供应商签订采购合同或相关采购设备已处于制作、运输、供货过程中，而发包人要求更换供货商的；

2.因执行基准日期后新颁布的法律、规范、标准引起的变更；

3.发包人要求改变检查、检验、检测、试验的地点或增加附加试验的；

4.发包人要求增减合同中约定的备品备件、专用工具、竣工后试验物资的采购数量；

5.因履行上述变更而增加的附加工作。

03

因施工变更而引起的价款调整

1.因履行前述设计变更，造成施工方法改变、设备、材料、部件、人工和工程量的增减；

2.发包人要求增加的附加试验、改变试验地点；

3.对发包人提供的项目基础资料、项目障碍资料以外出现的施工障碍的处理；

4.发包人对竣工试验经验收或视为合格的项目，通知重新进行竣工试验；

5.因执行基准日期后新颁布的法律、规范、标准引起的变更；

6.现场其它签证；

7.因履行上述变更而增加的附加工作。

04

因工期顺延而引起的价款调整

1.承包人履行前述变更事项导致 的工期顺延；

2.发包人未能按照合同要求的期限对承包人文件进行审查；

3.因发包人原因导致的暂停施工；

4.发包人未按合同约定及时支付预付款、进度款；

5.发包人提供的项目基础资料、现场障碍资料不真实、不准确、不齐全、不及时；

6.合同中约定的应由发包人提供的材料、工程设备等，发包人迟延提供，或变更交货地点的；

7.发包人未及时按照“发包人要求”履行相关义务；

8.发包人造成工期延误的其他原因；

9.项目施工过程中出现专用合同条款规定的异常恶劣气候条件；

需要注意的是，《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）、《标准设计施工总承包招标文件》并不属于强制性、效力性的规范，具体的价款调整情形需要承发包双方在总承包合同中另行约定。

四、 工程总承包模式下承发包双方应当避免“总价合同”产生的结算争议

工程总承包模式下的“总价合同”，因其承包范围的不确定性，招标时没有具体的工程量清单或者设备报价清单，加之，发包人设计责任的转移，在合同履行过程中发生变更时，将很难对合同价格进行调整，承发包双方易因此产生较大分歧。

为明晰承发包双方责任范围，避免“合同总价”下工程总承包项目结算争议，最大化的发挥工程总承包模式利于提高建设效率、缩短工期、保障工程质量、降低投资风险的特征。对此，我们结合相关法律法规及行业交易习惯，建议拟对建设项目采用总价合同形式实施工程总承包的承发包双方通过以下方面的操作减少变更价款争议：

01

慎重选择项目发包阶段，妥善把握“总价合同”边界

合同的“标的”是合同最基本的要素，工程承包合同的标的就是工程承包内容和范围。因此，在签订合同前的谈判中，首先必须共同确认合同规定的工程内容和范围。

工程总承包模式与传统承发包模式相比，承包人应该根据招标人的要求同时负责项目的工程设计和施工，具体工作内容、范围边界与责任风险的划分，目前尚无成熟、稳定的做法。

因此，我们建议发包人应当充分考虑项目情况，尽可能在项目条件、功能要求、技术标准和相关参数较为明确后再行组织发包。

同时，承包人在合同谈判、签订、履行的过程中，应做好市场调研，现场勘察，对招标文件的要求作精准解读，认真分析发包人提供的前期基础资料，充分预测项目实施过程中可能面临的承包范围边界无法封闭的风险，妥善选择应对方式。

02

制定项目价格清单，明确项目费用组成

2017年9月4日，住建部办公厅发布建办标函〔2017〕621号《关于征求<建设项目总投资费用项目组成><建设项目工程总承包费用项目组成>意见的函》，在附件《建设项目工程总承包费用项目组成》（征求意见稿）中对工程总承包项目的费用组成进行了划分，具体如下图：

同时，征求意见稿中还针对不同发包阶段的费用组成进行了区分，详见下表：

费用名称	可行性研究	方案设计	初步设计
建筑安装工程费	√	√	√
设备购置费	√	√	√
勘察费	√	部分费用	—
设计费	√	除方案设计的费用	除方案设计、初步设计的费用
研究试验费	√	大部分费用	部分费用
土地租用及补偿费	根据工程建设期间是否需要定
税费	根据工程具体情况计列应由总承包单位缴纳的税费
总承包项目建设管理费	大部分费用	部分费用	小部分费用
临时设施费	√	√	部分费用
招标投标费	大部分费用	部分费用	部分费用
咨询和审计费	大部分费用	部分费用	部分费用
检验检测费	√	√	√
系统集成费	√	√	√
财务费	√	√	√
专利及专有技术使用费	根据工程建设是否需要定
工程保险费	根据发包范围定
法律费	根据发包范围定
暂列费用	根据发包范围定，进入合同，但由建设单位掌握使用

注：表中“√”指由建设单位计算出的全部费用；“大部分费用”“部分费用”指由建设单位参照现行规定或同类与类似工程计算出的费用扣除建设单位自留使用外的用于工程总承包的费用。

因此，建议发包人在项目组织发包时，应当尽量结合住建主管部门制定的工程总承包项目计价规则进行组价，并将制作好的价格清单作为作为合同文本附件，当变更事项发生时，可参照合同价格清单中的项目确定变更价款的依据。

03

严格约定变更范围，重视变更索赔程序

如本文第四章节所述，住建部及国务院发改委发布的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）、《标准设计施工总承包招标文件》（2011）中，列举了部分工程变更情形。但需要注意的是，一方面前述示范文本发布于2011年，文本中部分概念的表述以及条件的设定与最新发布《总承包管理办法》存在多处不一致，适用的时候应当谨慎，另一方面，总承包项目发包阶段的及承包范围的不同，承发包双方在约定工程变更范围时，应当结合具体的项目情况进行约定。

另外，无论是工程总承包项目还是传统承发包项目，承发包双方都应当在合同文本中设定一套完整的变更申请、审查、批准、估价程序，当变更事项发生时，做到有据可依、有迹可循、有证可查，避免双方产生不必要的争议。