为了促进经济的快速提升，合理利用土地用途，许多地区会根据当地实际情况，鼓励土地承包经营权的流转。但如何在不完全破坏土地用途（指用后随时可复垦）的基础上，充分发挥现有土地资源的最大潜能及最大经济效益，又做到合法合规？本文以合同的有效性视角切入，从实体及程序两个维度分析，对土地承包经营权流转的法律风险进行梳理。部分法院认为，变更土地用途违反强制性规定，合同无效。在甘肃省庆阳市（地区）中级人民法院(2016)甘10民终559号案件中，吴志峰与广厦砖厂签订的土地租赁协议使农用地转为建设用地，改变了土地用途，且未经镇原县国土资源局办理农用地转用审批、土地权属和用途变更登记手续，违反《土地管理法》和《农村土地承包法》相关规定，该租地协议无效，不受法律保护。但部分法院认为，土地性质的变更并不当然导致协议无效，理由有所差异：（1）土地性质不得变更属于管理性规定，不会导致合同无效。在湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院(2016)湘31民终803号案件中，虽然《农村土地承包法》规定土地承包经营权利流转不得变更土地的农业用途，但该内容属于对土地流转过程中管理性质的规定，并不属于效力性强制性规定。本案上诉人在转包的土地内进行非农活动，但该行为不属于违反效力性强制性规定，不能以此导致合同无效，若上诉人的该行为违反使用土地的规定，则应由相应的土地管理部门对其进行处罚。（2）土地性质的变更只是协议的不当履行，不会导致合同无效。贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2015)黔东民终字第1361号案件中，合同签订后，被上诉人在旅游开发过程中在租赁土地上修建临时性建筑物，临时改变了土地的农业用途，协议的不当履行并不能否定已生效合同的法律效力。上诉人以被上诉人在履行协议过程中改变土地的农业用途为由要求确认《租地协议》无效，无法律依据。（3）土地性质变更已经取得临时用地许可的，不会导致合同无效。贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2015)黔东民终字第554号案件中，被上诉人在使用承租土地过程中经过审批临时改变土地用途并不影响双方当事人签订的土地承包经营权流转合同的效力。（4）农业综合性开发行为并不当然构成改变土地用途。重庆市第一中级人民法院(2015)渝一中法民终字第03419号案件中，原、被告在平等、自愿、协商一致的基础上签订的《果园承包合同书》，被告成立了重庆祺海农业发展有限公司，该公司经工商行政部门和税务部门核发了营业执照和税务登记，被告作为依法设立的企业，其在相关行政机关核准的范围内将承包地用于以种养殖业为主，并发展与之相适应的旅游观光、休闲为一体的农业综合性开发的行为并未违反双方签订的《果园承包合同书》的约定，至于被告在履行该合同过程中是否存在违法用地的行为应由有关行政职能部门进行确认并予以处理，不属于人民法院民事案件的审理范围。前述法院态度的差异提醒承包经营权所涉合同的当事人，应该重点关注土地的现有用途、项目预计用地情况，必要时应该办理相关的审批手续，避免因土地性质变更影响到合同的效力。根据《合同法》，租赁期限不得超过20年。但在承包经营权的流转过程中，其实需要重点关注的是承包经营权的剩余期限。超出承包经营权剩余期限的部分无效。在四川省宜宾市中级人民法院(2018)川15民终923号案件中，郭金海等村民拥有的承包经营权期限只到2029年12月31日，合同中关于流转期限的约定超出了郭金海等三十二户村民承包期的剩余期限，违反了《农村土地承包法》第三十三条第一款第三项的强制性规定，该超过剩余承包期限的部分内容应属无效，但该约定无效部分不影响合同其他部分的效力。土地的正确使用有时是对公共利益的有效维护，因此涉及到公共利益时，应当以公共利益为先。在贵州省遵义市中级人民法院(2014)遵市法环民终字第6号案件中，张水信与勤乐村委会签订《土地出租协议》，约定将其享有承包经营权的4.1亩土地出租给勤乐村委会以开办农业科技园。该4.1亩土地紧邻红河处于南郊水库二级水源保护区内。之后，勤乐村委会将包括张水信承包地在内的12.58亩土地租给杨顺江用于投资兴建农业科普园。科普园内虽有部分农业科普宣传画廊，但其主要从事以餐饮为主要目的的营利性农家乐。城市用水水源的保护关系到城市居民的健康和城市的发展。避免污染，充分保护水源是每个人应尽的责任。勤乐村委会作为土地合理利用的监督方，却将土地出租给杨顺江开办集餐饮、娱乐、休闲为一体的农家乐势必会对水源水体造成污染，影响城市饮水质量，损害社会公共利益。根据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；”之规定，勤乐村委会与张水信签订的《土地租用协议》属于无效合同。因此，涉及到水源、湿地、生态园林等可能涉及到公共利益的用地，应该重点关注环境问题，确认开展的项目是否会对环境造成污染，是否会损害公共利益，应在项目开展前就进行环境测评，并确认项目是否具有可行性。（一）非集体经济组织成员承包：需履行特定程序，否则可能无效根据《土地管理法》第十五条第二款，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。因此，非集体经济组织成员在参与土地承包经营权流转时，应当重点关注此处的程序性规定。部分法院认为，未履行特定程序的，将导致合同无效。在福建省泉州市中级人民法院(2017)闽05民终4216号案件中，源泉公司并不属于树兜社区居民委员会集体经济组织成员，本案诉争林地的承包事宜虽有事先经民主议定程序讨论，但树兜社区当时的居民代表有60人，仅有38名居民代表签字同意将诉争林地承包给源泉公司，且也未报相应的政府部门批准。事后，也未召开树兜社区居民会议或居民代表会议重新讨论通过。故原审认定本案诉争《山林承包项目意向协议书》无效并无不当。但部分法院认为，存在特定程序瑕疵并不当然导致合同无效。在山东省聊城市中级人民法院(2017)鲁15民终1563号案件中，朱连子村委会与被上诉人贾强、孟晓玲签订《土地承包合同》时朱连子村委会虽然未召开村民会议、未经三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，但该协议已经双方签字盖章，且该合同已实际履行，是双方真实意思表示，涉案《土地承包合同》应为有效合同。召开村民会议并报乡镇人民政府备案系朱连子村委会的合同义务，目前的法律没有明确规定违反“召开村民会议并经三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意”的土地承包合同无效。在签订合同之时，建议采用严格的标准履行相应的程序，否则可能面临合同无效的风险，如果因程序瑕疵导致合同效力瑕疵，前期的项目投入将遭受影响。如果签订程序不符合法律规定，可以考虑通过后续补正的方式弥补，或者在诉讼中抗辩各方村民存在后续追认行为。（二）办理备案手续及取得土地承包经营权证书：未满足可能导致无效未办理备案手续并不导致合同无效。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。但未取得土地承包经营权等证书就办理流转手续的，流转行为无效。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。在土地承包经营的流转过程中，需要关注土地的性质、用途，以便确保土地的现有状态或合法调整后可以满足项目的需求。除此以外，项目的开展一般需要较长的时间，前期需要投入较大的成本进行项目建设，如果承包经营期限无法满足项目需求的，后期的运营将无法开展，前期投入的成本就难以得到有效覆盖，盈利更无从谈起，因此承包经营期限与合作期限的对应也是此类项目的重点关注内容。当然，土地的重要性决定了国家对其施行较为严格的监管制度，因此程序性要求也应纳入重点考量范畴。从实体及程序上把控土地承包经营，将更有利于项目的推进。
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