养老服务机构法律风险及风险防控提示十五条（三）

观念篇

1.[权利观念]未能全面把握、周详约定或及时行使机构自身法定或约定权利，如服务合同的变更权或解除权，导致应当排除的风险没有排除，导致自身义务和责任的加重。

未能把握、尊重和维护合作或服务对象的法定或约定权利，如未经长者及其送养人同意，在长者居室安装监控设备，侵害了长者的肖像、隐私等人格权利，引发与长者之间的纠纷。

2.[义务观念]片面理解机构义务，认为机构义务仅仅是落实合同约定的服务项目，对机构的法定义务（如安全保障义务）、标准尤其是强制性国家标准规定的义务没有认识或没有全面、深刻认识。

未能全面把握具有相应民事行为能力的长者及其送养人的法定或约定义务，未能必要和及时固定长者及其送养人履行义务存在过错的相应证据。

3.[责任观念]合同签署时，没有在考量双方权利义务，尤其是机构应尽义务的基础上进行合理分责，而是简单免责，结果是约定不生效力、“掩耳盗铃”、于风险防控无补。

事故发生后，不可迁就家属过分要求，但不愿担应担之责、侥幸诉讼也不可取。宜对事故责任及解决方式做出专业理性判断。

4.[学习观念]靠经验或朴素的情怀养老，不太注重养老相关法律、标准或规范的学习或培训，不能与时俱进地掌握各方主体权利义务及责任的新变化、新要求。

5.[法律价值观念]认为法律的价值仅仅在于诉讼，殊不知，法律的更大作用在于经营管理与服务行为的引导、风险的事前防控和事中处置。

规则篇

6.[设立规则]误认为取消机构设立许可是降低机构设立要求，遴选物业或物业改造装修不合消防、设施等相关法律、标准要求，存在事故担责，或被责令整改、责令整顿甚至关闭之可能。

7.[组织规则]民办非企业机构具有运营的非营利性、投入财产的社会性（非国有资产份额不得低于总财产的三分之二）和捐赠性、利润的不可分配性（含工作人员平均工资薪金水平不得超过税务登记所在地的地市级以上地区的同行业同类组织平均工资水平的两倍）、剩余财产不可回收性以及理事会决策制、成立变更注销须经业务主管单位审查同意、不可在非登记机关管辖区域成立分支机构等特点或法律规制。在章程起草、理事会人员安排、机构投入、财务支出、实际控制、委托经营、连锁经营、收购兼并等设立或经营活动中，未针对“民非”特点做出适当安排，存在相关合同无效、税收不能减免等诸多法律风险。

8.[客户定位规则]对入住长者及其送养人没有定位、定位不明或定位过宽，客户自身存在风险超出了机构风险承受能力或范围。

9.[评估规则]入住长者能力和安全风险评估、照护等级评定及服务项目确定具有法律意义。无评估或无评估文书、照护等级及服务项目与长者自理能力不符、照护等级表述欠妥当、评估未体现合意等会影响对机构过错有无及程度、责任大小的判定。

10.[服务合同签署规则]建议不要仅签简单的试住合同，更不能不签合同。一是试住合同也是合同，也是养老服务合同，无论是否约定，机构仍要负担相关法律、标准规定的义务，仍有可能承担相应违约或侵权责任。二是因为试住合同并不等于机构能够随意解除合同或让长者离院，反而缺少了对各方当事人权利义务及责任划分的明确约定。三是是签署正式合同，明确约定试住期间以及试住期间和期满后合同变更与解除条件，完全可以解决相应合同解除、变更问题，同时能够详尽规范试住期间各方的权利义务与责任。四是不签合同不等于机构与长者之间没有养老服务合同关系，虽然养老机构服务合同必须是书面合同，但一旦机构让长者住下，双方的合同关系即已成立。

11.[服务合同签署规则]不要把送养人都列为“乙方监护人”。其一，民事行为能力与长者生活自理能力是两码事。其二，行业实践中把患有老年认知症长者、智力残疾长者以及具有无或限制民事行为能力法院判决书的长者，认定为无或限制民事行为能力老年人。当然按照法律规定，是否是无或限制民事行为能力须经司法确认。只有无或限制民事行为能力的老年人才有监护人的问题。对此，要严格把握。其三，老年人民事行为能力不同，机构、长者、家属的权利义务不同，出现事故后，责任归属和责任比例也不同。

12.[服务合同签署规则]权利义务是合同的核心，责任是不履行义务的后果。要合理约定机构义务。实践中一些机构合同文本难得司法认可，是因为合同规定机构义务较少，免责条款太多。实践中机构败诉较高，机构大多承担部分责任，其中一个重要原因是机构义务不清、服务范围不明。机构义务包括合同主文中针对所有长者的机构一般义务及合同附件中针对该合同项下长者的机构具体义务（针对该长者的《护理等级与服务项目》）。

13.[服务合同签署规则]要根据法律规定并针对常见风险，详尽约定长者及其送养人的权利义务及责任，其中包括主给付义务（如付费义务），从给付义务（如配合评估义务），附随义务（如告知、配合、协助、人身及财产安全一般注意义务）、减损义务（如突发事故后的就医治疗义务）、善后义务（如合同终止后的出院义务）。合理分配义务，就是合理分配责任，就是分摊风险。

14.[服务合同签署规则]合同要明确终止日期，保留机构不续签合同的权利，保留合同终止时机构对客户的再次选择权利，减少不定期合同解除的不确定性。

15.[服务合同签署规则]签署合同不要简单化、嫌麻烦。养老服务具有权利义务多样复杂、持续时间长、风险高、涉及主体多等特点，不用评估、一两页、十几分钟就能搞定的简单合同，是不规范，无法防范风险的。加上初评和签合同，用大致2个小时签一个管几年、十几年、甚至更长时间的服务合同，是值得的。签订合同时，要给长者及送养人提供一个良好的环境。负责人员要真正弄懂合同，要与送养人耐心沟通，让他/她明白合同内容和意义，尤其是其自身义务。合同签署过程，也是对送养人的评估过程。

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