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作者按：债权人撤销权是保全债权的实体法制度，但“徒实体不足以自行”，本文以最高院指导案例为切入点，提出一个实现撤销权判决的初步方案。本文将回答以下问题：一，债权人撤销权判决的性质是什么？是否有强制执行力？二，当主债权已获得胜诉判决时，撤销权判决能否“依附”主债权的执行程序实现？这种“依附”的机理是什么？有何例外？三，当主债权未获得胜诉判决时，撤销权判决能否独立地被执行？执行当事人的范围是什么？四，撤销权判决执行与民法典编纂过程中热议的“先撤销、再代位”关系是什么，未来我们应当健全前者还是探索后者？ 注：本文发表于《政治与法律》2021年第1期。本文系国家社科基金青年项目“民事实体法与程序法相互作用研究”（19CFX058）的阶段性成果，本次推出系作者终版。 本文共计15,915字，建议阅读时间32分钟 摘要：获得胜诉判决不是债权人行使撤销权的终点，债务人的责任财产实际恢复，才能有效保全债权。指导案例118号从执行程序角度给出了撤销权判决实现的方案，但未完全解决问题。债权人撤销权判决有两种类型，一为形成判决，一为形成判决与给付判决之复合，后者包含返还财产的给付内容，借助执行程序才能使被转移的财产归位。主债权可以强制执行时，因撤销权判决能回复物权，债权人可直接执行被转移的财产清偿债权，一体实现保全债权和清偿债权，但这一简便路径不适用于返还标的为金钱的案件。更简化的“执行脱逸财产”的方案缺乏正当性。主债权不能强制执行时，撤销权判决应通过独立的执行程序实现，指导案例就此确立的执行当事人规则完全正确。“撤销权与代位权同时行使”的方案忽视了执行程序对于撤销权行使的意义，没有必要性和可行性。 关键词：撤销权；债的保全；形成之诉；执行力；代位权 一、问题之提出 二、债权人撤销权判决的构造与执行力 （一）案情简介与裁判观点 （二）撤销权判决的两种类型 （三）撤销权判决的返还判项 三、撤销权判决实现的类型化讨论 （一）借助主债权的执行程序实现撤销权判决 1.债权人直接执行被转移财产 2.直接执行被转移财产的适用范围 3.“执行脱逸财产”方案之否定 （二）通过独立的执行程序实现撤销权判决 1.撤销权判决执行的法理与规则 2.撤销权与代位权同时行使之否定 四、结论 一、问题之提出根据《合同法》第74条、《民法典》第538-第539条，债权人对债务人不当处分财产、影响债权实现的诈害行为，可以行使撤销权，诉请法院撤销。债权人撤销权与债权人代位权同为债权保全的方法。通过行使撤销权，债权人撤销债务人与相对人之间的行为，使流失的财产回归债务人的责任财产，从而增加自己债权受偿的可能。债权人撤销权自1999年确立于《合同法》以来，就是债权保全体系的重要支柱，《民法典》也对债权人撤销权做了全面修正。[1] 但在实践中，法院支持债权人的撤销请求、作出撤销判决，并不意味着债权就能得到保障。在债务人的财产已实际转移的情况下，原则上相对人向债务人返还财产，才能恢复债务人的责任财产和偿债资力。同时，多数被撤销的行为都有债务人和相对人串通的情况，相对人未必会自觉地向债务人返还财产，债务人也可能怠于主张返还，债务人的责任财产能否实际回复，还是一个未知数。因此，虽然撤销权判决生效时，转移财产行为就自始失去法律约束力（《民法典》第542条），但由于责任财产不会自动归位，撤销权判决仍需要借助一定程序现实实现，才能发挥保全债权的功能。 长久以来，对撤销权判决如何实现和执行，民法、民事诉讼法乃至司法解释，都没有做针对性的规定，这逐渐成为困扰债权保护的“最后一公里”问题。《民法典》制定过程中曾尝试撤销权与代位权同时行使的解决方案。[2]2020年初最高人民法院发布的第23批指导性案例中的118号“东北电气发展股份有限公司与国家开发银行股份有限公司、沈阳高压开关有限责任公司等执行复议案”也从强制执行程序的角度回答了撤销权判决实现的问题。指导案例认为，撤销权判决可以强制执行，并确认了债权人的申请执行人地位、相对人（受让人）[3]的被执行人地位以及相对人对债权人的直接返还义务。 指导案例118号理应引起学界的重视。一方面，基于指导案例的“参照效力”，它是目前债权人撤销权判决实现与执行方面最权威的、最有针对性的操作方案，[4]理应界定这一方案的适用条件，为司法实践提供指引。另一方面，虽然指导案例只能提供了特定案情下撤销权判决的实现方案，但挖掘其背后的原理原则和指导思想，有助于提出其他情况下撤销权判决实现的路径。下文将以指导案例118号为中心，对我国债权人撤销权判决的实现路径进行全面的分析检讨。这一讨论志在打破实体法和程序法间的壁垒，探寻撤销权、代位权、执行担当、追加被执行人等不同部门法制度间的协调配合之道。 二、债权人撤销权判决的构造与执行力探讨债权人撤销权判决的实现路径，必须了解撤销权判决的性质和特点，明确撤销权判决在实体法律关系和诉讼法律关系中的意义。下文首先简要交待指导案例的案情，然后类型化地探讨撤销权判决的实体构造及其对审判、执行制度的要求。 （一）案情简介与裁判观点沈阳高开公司曾向国家开发银行借款，但未能依约还本付息。债权人国开行将债务人沈阳高开诉至法院后，发现沈阳高开有转移资产的行为，遂又提起债权人撤销权诉讼。后借款诉讼、撤销权诉讼并案处理，最高人民法院二审做出（2008）民二终字第23号判决（以下简称23号判决），判决沈阳高开承担还本付息的责任，同时认定沈阳高开与相对人东北电气的股权交易侵害债权人利益，应当撤销。具体而言，东北电气应当将返还其持有的北富机械的95%股权、东利物流的95%股权、新东北隔离的74.4%股权，同时沈阳高开向东北电气返还股权交易对价；如果东北电气不能返还股权，则应向沈阳高开返还2.7亿余元（扣除沈阳高开的对待返还）。 23号判决进入执行阶段后，执行法院认为相对人东北电气未履行判决项下返还义务，冻结了其名下财产。东北电气不服，提出执行异议，主张国开行无申请执行人资格且自己已履行返还义务。最高院执行局经审查做出（2017）最高法执复27号裁定，其认为：国开行有申请执行人资格。东北电气两次履行均无效：第一次履行时，虽然款项打入了沈阳高开账户，但最终又辗转打回东北电气账户，属闭环交易；第二次履行时，股权虽然转至沈阳高开名下，但未通知债权人，且股权很快被转至另一公司。因此，东北电气并未履行23号判决项下义务，冻结其财产并无不当，应驳回其执行异议。该执行案件被选为指导案例后，其裁判要旨被编写为： “1.债权人撤销权诉讼的生效判决撤销了债务人与受让人的财产转让合同，并判令受让人向债务人返还财产，受让人未履行返还义务的，债权人可以债务人、受让人为被执行人申请强制执行。2.受让人未通知债权人，自行向债务人返还财产，债务人将返还的财产立即转移，致使债权人丧失申请法院采取查封、冻结等措施的机会，撤销权诉讼目的无法实现的，不能认定生效判决已经得到有效履行。债权人申请对受让人执行生效判决确定的财产返还义务的，人民法院应予支持。”[5] （二）撤销权判决的两种类型债权人撤销权判决处于实体法和程序法的交叉地带，受制于现阶段部门法研究的壁垒，实体法学者和程序法学者对其研究都不多。目前撤销权判决研究面临的一个基本问题是，学界（尤其是民诉学界）并未充分认识到，撤销权判决实际上存在两个类型，它们的构造和效力有很大差别，实现路径也截然不同。 民诉学界一般认为，债权人撤销权属于形成（诉）权，[6]围绕其展开的诉讼属于形成诉讼，做出的判决属于形成判决。[7]但同时，通说又认为，形成判决并非执行依据、不具有可执行性，[8]其根据形成力直接变动实体权利状态，无需再借助强制执行程序。[9]按照这一逻辑，撤销权判决是无需执行的形成性判决，不可能进入执行程序，更不可能发生执行纠纷，指导案例当属错案。撤销权判决的效力问题则在民法学界转化为撤销权的性质问题，有的学者认为撤销权属于形成（诉）权，[10]更多学者则认为撤销权是形成权和请求权的复合。[11] 撤销权判决的构造和性质取决于撤销权的构造和性质。撤销权旨在通过否定债务人的处分责任财产的诈害行为以恢复其偿债资力，但被撤销的诈害行为一般都有两个阶段：达成处分财产的合意和转移财产的履行。[12]在大陆法系物债二分的体系下，第一阶段仅达成债法意义上的合同，第二阶段才进行动产交付、不动产变更登记，实现物权变动、完成财产转移。[13]而债权人行使撤销权时，诈害行为可能仅处于第一阶段，被处分财产的物权尚未变动；也可能已经进行完两个阶段，发生了物权变动。如果已经发生了物权变动，则撤销权将一并撤销债权合同和物权变动；反之，则只溯及地消灭债权合同。[14]易言之，转移财产的行为进行到哪一阶段，撤销权和撤销判决就作用到哪一阶段。 当撤销权作用于物权变动时，在承认物权行为的语境下，物权行为被撤销，相对人应返还财产；[15]在债权形式主义下，作为物权变动基础的债权合同被撤销，相对人亦应返还。[16]相对人应当返还财产，是撤销权效力的应有之义，撤销权判决包含返还财产的给付内容。换言之，针对已进入物权变动阶段的诈害行为的撤销权判决，有“一否一肯”的效力：其不仅产生否定了债务人避债行为的消极效力，还肯定相对人应向债务人返还财产，具有积极效力。 撤销权判决包含返还财产的内容，是撤销权的制度目的决定的。撤销权制度的生命是保全债权，在物权已转移的情况下，仅仅否定转移行为的效力而不肯定债权人的返还请求权，无法恢复债务人的责任财产和偿债资力。不承认判决“一否一肯”的效力，因债务人的诈害行为而流失的财产就不能重新回归债务人的控制，甚至会被相对人继续处分给案外人而永远地无法回复，撤销权判决也就自我矮化为一纸空文。只有承认判决含有返还财产的给付内容，“撤销诈害行为”和“恢复责任财产”之间缺失的一环才能被补上。 比较法上，普遍承认财产已实际转移后，债权人行使撤销权有返还财产的效力。《合同法》《民法典》以债权人代位权和撤销权为债权保全方法的立法例，深受日本民法的影响。在日本，通说认为，“债权人撤销权不仅在于撤销，而且在于伴随着因欺诈损害行为目的的财产或所获利益的返还请求”，[17]撤销权判决是形成判决和给付判决的复合。在2017年之前，规定债权人撤销权制度的日本民法第424条以下均未涉及返还问题，[18]但不妨碍采复合说为通说。德国的债权人撤销权规定于《撤销法（AnfG）》，撤销权非形成权而是撤销请求权（Anfechtungsanspruch），[19]债权人就撤销请求权起诉，胜诉判决将直接判令相对人对债权人为给付，属于给付判决。[20]比较法上普遍承认撤销权判决的返还财产效力，本质仍在于实际返还才能恢复债务人的资力。 《民法典》第538条、第539条对债权人撤销权的表述，未涉及撤销后的返还问题，与日本民法第424条的表述类似。有学者认为，“《民法典》第542条明确了债权人撤销权的理论构造应该解释为形成诉权，从而仅仅发生撤销法律行为的效果，而不直接发生请求权的效果。'[21]这一判断是错误的： 第一，从形式上看，《民法典》确实只将撤销权的行使效果表述为“请求人民法院撤销债务人的行为”，但这不是采撤销权说、否定复合说的理由。日本民法第424条采取的也是类似表述，通说亦采复合说。[22]返还财产是撤销行为的必然结果，无论立法是否明示规定返还问题，返还财产都是撤销权行使的当然结果，撤销权判决都应解释出返还的意思，《民法典》的文字表述不能证成形成权说。第二，否认撤销判决的给付内容在逻辑上自相矛盾。其认为，本来就不能指望行使撤销权能“毕其功于一役”，应与代位权配合使用。[23]但行使代位权的前提恰恰是存在请求权而怠于行使，如果撤销权判决中没有给付内容，代位的对象又从哪里来呢？必须承认撤销权判决产生了责令相对人向债务人返还财产的请求权，下一步才能探讨能否采用代位权的方式行使这一请求权，[24]即否定复合说的观点自相矛盾。第三，返还财产符合法律关系对安定性的追求。只撤销、不返还，将使法律关系和财产归属处于不稳定的状态，于各方当事人形成“共输”的局面。 总之，我国的债权人撤销权判决并非总是单纯的形成判决，其根据债务人诈害行为的类型和阶段的不同，或为形成判决，或为形成判决与给付判决的复合，后者的本质是“一否一肯”，兼具撤销的消极效力和返还的积极效力。过去民事诉讼法学界对其形成判决的定位有失简单，民法学界基本认识到了债权人撤销权系形成权和请求权的复合，《民法典》时代更不能再走抛弃复合说、回到形成权说的老路。撤销权判决的构造可总结为下表： 两种撤销权判决的构造不同，其实现路径也不同。当诈害行为仅处于债权行为阶段时，只存在威胁债权实现的“危险”而非“实害”，撤销权判决的形成力将使诈害行为自始无效。由于债务人的责任财产尚未被实际转移，撤销权判决本身就完成了保全债权的任务，不需要再进入强制执行程序。当诈害行为已完成物权变动时，债务人的责任财产已实际减少，仅靠撤销权判决本身不足以保全债权；将判决中返还财产的给付内容现实实现，才能维持责任财产和偿债资力。实现给付内容的，需要借助强制执行程序。由于债务人的诈害行为具有相对性，往往在财产被转移后债权人才能发现进而行使撤销权，因此实践中的撤销权判决大部分为形成判决和给付判决的复合。由于单纯形成性的撤销权判决不需要额外的实现路径，下文对判决实现路径的研究，针对的是需要解决返还财产问题的复合型撤销权判决。 （三）撤销权判决的返还判项撤销权判决的给付内容是相对人向债务人返还财产。撤销权判决是否有强制执行力，司法实践中肯定裁判与否定裁判几乎各占一半。否定其执行力的最常见理由是，撤销权判决的主文并未规定给付义务，或判决对给付内容表述不明确，进而适用《民诉法解释》第463条执行依据“给付内容明确”之要求驳回执行申请。[25]而肯定裁判的主要理由是，原判决书已明确规定了相对人的返还义务，有可执行内容；[26]个别裁判认为，返还是撤销判决的当然效果，即使判决主文未明确表达返还内容，亦不可否认其执行力。[27]可见，受制于审执分立的体制，执行法院基本从判决主文有无给付内容的表述来判断撤销权判决的执行力，可谓采取的是形式判断标准。 在被转移的财产已完成物权变动的情况下，撤销权判决兼具撤销的否定效力和返还的肯定效力，本身就含有给付内容、有强制执行力。但在审执分立的模式下，执行法院需要适用《民诉法解释》第463条给付内容明确的标准进行执行立案审查，故审判法院应在判决主文中将返还作为独立判项予以表述，以免执行立案时不必要的争议。理论上，即使原告并未将撤销请求、返还请求分别提出，法院亦应分别下判，确保返还财产的给付请求明确表述于判决主文中。从诉讼标的理论来看，撤销请求和返还请求并非两个权利，而是撤销权的两个方面，它们只构成一个诉讼标的。原告只主张撤销或一并主张撤销和返还的，诉讼标的都是撤销权。返还请求的非独立性决定了不能对它适用“不告不理”规则，而应该立足撤销权消极作用和积极作用这一整体来决定审判范围。 不过，法院一并判决撤销和返还，亦可通过诉讼技术手段进行调节，以避免对当事人形成诉讼突袭。具体而言，当原告的诉讼主张仅为撤销时，法院应向其释明法院亦将一并处理撤销后的返还问题，原告可以继续对返还的范围和内容进行主张和举证，被告对此有异议的，可以提出反驳和抗辩。这种释明，并非诉讼标的层面的积极释明（即所谓“无中生有”的权利释明），而是在释明实体法观点（即撤销权的两面作用）的基础上，引导当事人明确自己的诉讼请求并提出相应的事实和证据材料，属于“明确诉讼请求的释明”。[28]这种法律释明是法院的义务。如果未进行释明而径行返还问题作出判决，法院的判断就欠缺原被告的充分对抗为基础，其正确性将大打折扣。 作为指导案例执行依据的23号判决，为撤销权判决的构造和表述提供了良好的示范。在债权人国开行提起撤销权之诉时，债务人沈阳高开已经和相对人东北电气进行了诈害债权人的股权交易，并进行了股权交割登记。可见，债务人诈害行为已完成了物权变动，此时债权人诉请撤销，将构成形成之诉和给付之诉的复合。23号判决维持的一审判决第四项和二审判决第三项为撤销债务人沈阳高开和相对人东北电气的股权交易合同，体现了撤销权的消极作用，发生形成力；维持的一审判决第五项和二审判决第四项为判令债务人和相对人之间相互返还，体现了撤销权的积极作用，具有执行力。虽然23号判决被最高人民法院公报2008年第12期登载，但遗憾的是，2008年之后的司法裁判并未充分借鉴公报案例对撤销和返还一并处理、分别表述的思路，只判决撤销、不判决返还的裁判文书仍然很多。 三、撤销权判决实现的类型化讨论撤销权是用于保障债权实现的配套性权利。债权是主权利，撤销权是从权利。[28]强制执行程序是债权的实现程序，主债权能否强制执行，对撤销权判决的作用方式有决定性影响。应当区分主债权是否能强制执行，分类设计撤销权判决的实现路径。当主债权能立案执行时，撤销权的债权保全功能将与执行程序的债权实现功能同步作用、相互影响，存在撤销权判决中的返还财产请求权借助主债权的执行程序实现的可能；当主债权不能立案执行时，撤销权判决不受主债权实现的执行程序的影响，只能探索撤销权判决实现的独立路径。 （一）借助主债权的执行程序实现撤销权判决撤销权判决生效时主债权已能强制执行，主要包含两种情况。一种情况是债权人先获得主债权胜诉判决、后获得撤销权判决，即债务人的诈害行为发生在执行阶段，债权人在执行阶段提起撤销权判决、追回债务人（被执行人）财产；[30]另一种情况则与指导案例的案情相似，即债权人同时获得主债权的给付判决和撤销权判决。在上述情况下，需要考虑主债权执行程序对撤销权判决的影响，特别是考虑撤销权判决中判令返还财产的给付内容能否借道主债权的执行程序实现。 1.债权人直接执行被转移财产基于撤销权的形成（诉）权性质，撤销权判决生效时，债务人与相对人之间的转让财产的行为将“自始没有法律约束力”，但存疑的是，转让行为的无效，是否意味着被移转的物权权属将直接回复至债务人。[31]这一问题对撤销权判决的实现路径影响很大：如果撤销权判决有自动回复物权的效力，被转移的财产就会因判决生效而重归债务人所有。此时债务人兼具被执行人身份，即使该财产未现实地由债务人实际占有或控制，但已经属于执行责任财产[32]的范畴，执行法院可以直接执行该财产。易言之，如果撤销权判决有回复物权的效果，被转移的财产无须先由相对人返还给债务人，再由债权人执行该财产。因为不论被转移的财产由谁占有，都可作为主债权判决的执行标的，由执行法院查封后变价供债权人受偿，即一体实现撤销权判决和主债权判决。[33] 在指导案例118号发布前，就存在按照上述思路直接执行被转移的财产的做法。如“刘某、余某债权人撤销权纠纷执行审查案”[34]中，债权人余某就自己对债务人王某的金钱债权获得了胜诉的给付判决并进入了执行程序，同时也获得了撤销王某与相对人刘某转移房产行为的撤销权判决。执行法院认为，撤销权判决撤销了债务人王某与相对人刘某之间的房屋买卖合同，即使未变更登记，房屋所有权就回归到王某名下，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第2条第3款[35]的规定，生效撤销权判决能够“书面确认”房屋归被执行人所有，现房屋虽登记在刘某名下，但所有权人仍为被执行人王某，故由余某执行该房屋并无不当。简言之，持有主债权判决和撤销权判决的债权人一方面以主债权判决为执行依据申请执行，一方面以撤销权判决作为财产权属的证明，无需执行撤销权判决，被转移的财产同样能用于清偿债权，从而实现债的保全。 主债权执行、撤销权判决以及执行第三人占有的被执行人财产制度的组合，使得债权人可以直接执行债务人转移的财产，无需再经历相对人返还给债务人的中间环节。直接执行也不违反撤销权效果的“入库规则”。撤销权旨在维护债务人的责任财产、维护债务人对全体债权人清偿的资力，行使撤销权的财产固然应归入债务人而非撤销权人的责任财产。但上述情况下撤销权人同时又是申请执行人，执行程序本来就奉行“先到先得”的规则，执行债权人对债务人的财产有“抓取”的法律地位。[36]如果撤销权判决生效时，多个债权人均对债务人开启了执行程序，则构成执行竞合，多个债权人均可直接执行被转移的财产，在被执行人全部财产足额时由首查封债权人处置，在不足额时则转入参与分配程序或破产程序。直接执行将债的保全和债的实现功能一并实现，并不违反撤销所获财产应“入库”的实体规则，其唯一障碍是撤销权判决是否确有直接回复物权的效果。 肯定直接回复物权效果的观点立足于我国有因的物权变动模式。[37]既然生效的撤销权判决溯及既往地消灭了债务人与相对人之间的合同，那么随着合同这一基础法律关系的丧失，基于合同的物权变动也就失去了基础，物权也将回复到合同成立前的状态。因此撤销权判决生效后，债务人重新成为被转移财产的所有权人，相对人则陷入无权占有的状态，债务人对相对人享有基于所有权的返还请求权。与之对立的否定说则认为，撤销权判决产生的是债权请求权。相对人履行或被强制执行，才发生物权变动效力。具体来说，动产交付、不动产变更登记后，债务人的责任财产才得以恢复。可见，合同撤销、无效后的返还清算请求权是物权性的还是债权性的，一直受困于有因原则与无因原则之争。[38]肯定说和否定说都认为，撤销权判决生效后相对人应向债务人返还财产，但对返还时被转移的财产的物权是否已经回复，返还的性质是物权性质的返还原物请求权还是债权性质的返还不当得利请求权，存在认识分歧。 比较两种观点，肯定直接回复物权的观点似乎更符合撤销的本义和我国物权变动模式，但将使真实权属和权利外观分离，在被转移的财产为不动产的情况下，还会产生登记物权和真实物权的分离，影响交易安全。而否定观点时刻保持了权利外观与权属的统一。在相对人继续向他人转让财产的情况下，肯定说下相对人的行为构成无权处分，他人只有善意取得才能取得物权；而在否定说下，相对人虽负返还义务但仍是财产的所有权人，其继续处分财产仍属有权处分，他人正常受让就可以取得物权。因此，在效果上，肯定说说给撤销权人提供的保护更周到，而否定说更侧重维护交易安全和保护第三人的利益。[39] 应肯定撤销权判决能直接回复物权。肯定说虽会造成权利外观和真实权属的分离，但更符合撤销权的形成权本质：形成权本来就是能够消灭实体法律关系的较剧烈的权利，而债权人撤销权的目的就在于维持债务人的责任财产，废除财产转让合同只是追回责任财产的手段，如果撤销仅及于债权合同而不及于物权变动，撤销权制度维持责任财产上的功效将大大折扣。同时，如果承认相对人的物权人地位不受撤销影响，相对人取得物权的基础是一个“自始没有法律约束力”的合同，这在逻辑上似难以接受，与我国物权变动有因性的通说难以相容。比较法上，与《民法典》撤销权制度立法最为接近的日本民法，通说也认为撤销权行使有回复物权的效力。[40]因此，原则上应承认撤销权判决具有回复物权的效力。 强制执行程序中对被执行人的财产判断奉行形式化（formalization）的审查标准，[41]推定被执行人占有的财产就是被执行人的财产而执行，但形式化的审查并不排斥实质判断的纠正。被执行人虽占有财产，但能证明属案外人所有的，法院同样不得执行；财产虽由案外人占有，但属于被执行人所有的，法院可以执行。撤销权判决并非专用于确认物权权属的确权判决，但其直接回复物权的效力也能说明该财产已重归被执行人所有。借助《查封、扣押、冻结规定》第2条第3款等执行第三人占有的被执行人财产的规则，[42]兼具申请执行人身份的债权人可直接将被转移的财产执行，而无需由相对人先向债务人返还、再由债务人向自己清偿。 因此，在主债权已获得执行依据的情况下，撤销权判决并不需要专门的程序来实现，债权人向执行法院出示撤销权判决，即可申请查封扣押、拍卖变卖该财产，以该财产或财产的变价清偿自己的债权，将债的保全和债的清偿合一完成，从而一劳永逸地消灭了债务人诈害行为影响债权实现的可能性。 2.直接执行被转移财产的适用范围在指导案例118号中，债权人国开行同时取得了主债权和撤销权的胜诉判决，似乎属于可以直接执行被转移的财产、一并实现主债权判决和撤销权判决的情况，但执行法院和最高院并没有采取这一方案。若采直接执行、一并实现的思路，国开行胜诉的27号判决生效后，相对人东北电气所持有的三公司股权已自动回复归沈阳高开所有，成为申请执行人的国开行完全可以直接执行作为被执行人财产的股权，无需要求东北电气先向沈阳高开返还。从裁判文书来看，双方争议的焦点是东北电气是否向沈阳高开履行了返还股权或折价补偿义务，国开行的核心主张也是要求东北电气向沈阳高开履行而非直接向自己履行。但最高院又认为，东北电气在返还股权时应通知国开行；未通知而自行返还导致返还财产未及由债权人申请查封就被转移的，东北电气仍属未履行判决项下义务。其创设的通知义务似乎又表明，即使相对人是向债务人而非债权人返还，也应为债权人就该股权直接受偿创设条件，否则视为未返还。指导案例可谓是未采用直接执行的路径，但吸收了直接执行的精神。 指导案例中，申请执行人和法院并未采取在司法实践中已存在的直接实现模式，可能因为撤销权判决的直接回复物权效力尚未成为绝对通说，更可能与案情的个殊性因素有关。审判法院考虑到沈阳高开与东北电气之间的返还有履行不能的可能，做出了折价赔偿的备位判决。[43]而返还履行不能的情况主要是，案涉股权可能被东北电气再次处分、被第三人善意取得而无法回复债务人所有。指导案例在本可将股权直接执行给债权人的情况下，仍坚持股权应先由相对人返还给债务人，其相对审慎保守的态度，蕴含了这样的提醒：直接执行模式是最快捷方便的撤销权实现路径，但其适用范围是有限的，尤其受制于返还的财产的状态。 直接执行被转移的财产无法适用于以下三种情况：第一，债权人不能取得主债权执行依据的，不能适用。如果在主债权到期前，债务人就实施了诈害行为，此时债权人只能诉请撤销，而不能对未到期的债权起诉，也就无法取得执行依据、进入执行程序，无法根据《查封、扣押、冻结规定》第2条第3款和撤销权判决直接执行被转移的财产。第二，被转移的财产是金钱时，无不能适用。如果债务人所转移的财产是金钱，如直接赠与相对人金钱或高价受让相对人财产，根据“金钱占有即所有”规则,[44]即使撤销了赠与合同或转让合同，金钱的所有权也不能直接回复于债务人，同样无法适用《查封、扣押、冻结规定》第2条第3款，因此取得执行依据的债权人也无法直接取回相对人的金钱。第三，返还财产变形为折价赔偿时，无法适用。在原财产因物理损毁或被案外人善意取得时，无法履行的返还请求将转化为折价赔偿，即同样转化为金钱请求权，[45]同样受“金钱占有即所有”规则的制约，所转移金钱的所有权不会因行使撤销权而回复，债权人无法直接依执行程序取回。在债权人无法再搭主债权执行程序的便车的情况下，撤销权判决的实现需要独立的强制执行程序，这将在下一节探讨。 3.“执行脱逸财产”方案之否定对债务人在强制执行阶段转移财产、逃避执行的行为，债权人成功行使撤销权后，被转移的财产的所有权将自动回复，成为债务人（被执行人）的责任财产，兼具申请执行人地位的债权人可以直接执行这些财产以清偿自己的债权。但也有实务界人士主张，要求债权人另诉撤销仍过于繁琐，债务人所转移财产的行为既然发生于执行阶段，转移的财产本来就应当纳入执行的范围。如果执行法院能够查明该财产系被执行人逃避执行而转移，可以在执行程序中径行追回该“执行脱逸财产”，而无需债权人提起诉讼，即构建“追加被执行人财产制度”。[46] 直接执行债务人在执行阶段以诈害行为转移的财产，就打击规避执行行为、提高执行效率而言，更具优势。同时，在以撤销权之诉撤销被执行人的行为后，还是要回到主债权的执行程序来收取转移给相对人的财产。如果能直接在主债权执行程序中追加被执行人转移的财产为执行标的，则可以跳过撤销权诉讼，一步到位地实现了撤销权判决追回责任财产的效果。但“执行脱逸财产”制度，在实体法和程序法层面都有难以克服的障碍。 实体法层面，《民法典》已经确认债权人只能以诉讼的方式撤销转移财产的行为，撤销权是形成诉权而非普通形成权。如果只需要债权人在执行程序中提出撤销申请而非提起撤销权之诉，由执行法院依照略式程序而非审判程序进行审查，将消解实体法规定司法撤销而非私法撤销的立法选择。撤销权将溯及地消灭债务人与相对人之间的法律关系，其强烈的效力与简捷的程序并不匹配，其提供给财产将被追夺的相对人的程序保障不足。过分简易的审查程序也难以查清较复杂的实体法律关系。弥补程序保障力度的不足，只能赋予相对人、被执行人更充分的异议程序，乃至考虑案外人异议之诉等诉讼程序。[47]而这种补强恰恰消解了直接执行财产的效率优势。在程序法层面而言，执行程序奉行形式化原则，同时对被执行人财产的控制必须以法定程序、司法文书为之。如果被执行人在转移财产时该财产并没有被法院查封，则处分该财产的行为也就不受查封裁定的禁止转移效力的约束。[48]相对人受让财产后再采取执行措施直接追回，实际上是不当扩大了执行标的的范围，将申请执行人、执行法院未及时查控被执行人财产的行为后果转由受让财产的相对人承担。 因此，债务人（被执行人）在主债权强制执行开始后转移财产、影响债权实现的，债权人（申请执行人）也只能另行提起撤销权之诉，待撤销权判决回复所转移财产的物权后方可执行该财产。在执行程序中直接追加该财产执行的做法过于激进，是以牺牲对相对人的程序保障换取执行效率提高，在立法论和解释论层面都缺乏正当性。 （二）通过独立的执行程序实现撤销权判决当主债权未届期时，债权人无法就主债权取得执行依据并进入执行程序，因此不能借助主债权的执行程序直接执行被转移的财产。当相对人向债务人返还的财产为金钱时，由于金钱“占有即所有”，并非相对人占有但被执行人所有的财产，也无法直接执行。在这两种情况下，需要通过独立的程序机制实现撤销权判决。针对上述情形，指导案例118号给出了债权人申请执行撤销权判决中的返还判项的方案，而《民法典》立法过程中则出现了撤销权与代位权同时行使的方案。究竟是应允许债权人申请执行撤销权判决中的给付内容，还是引导债权人在一个诉讼中“先撤销，后代位”，两种方案孰优孰劣，下文将予以说明。 1.撤销权判决执行的法理与规则在撤销权判决无法借助主债权执行程序实现的情况下，如果相对人拒不返还财产，就应当强制执行撤销权判决中的返还内容，以保证债权保全功能的实现。本文第二、三部分已论及，在债务人财产已实际转移的情况下，无论判决主文是否就返还问题作单独的判项加以表述，无论认为该返还请求权是物权性质的还是债权性质的，撤销权判决都具有强制执行力。需要回答的是，债权人能否作为申请执行人执行该判决？该判决的被执行人又是谁？ 在普通的给付判决执行中，申请执行人就是给付权利人、胜诉的原告，被执行人就是给付义务人、败诉的被告。而撤销权判决的主体关系则不同：作为胜诉原告的债权人申请执行的意愿最强，但他却不能受领返还，而只能要求相对人向债务人返还。同时，承担返还义务的相对人、有权受领返还的债务人却是原诉的共同被告。[49]撤销权判决执行的疑难之处就是“债权人欲申请执行、但不受领执行，债务人不申请执行、但受领执行”的特殊结构。 首先需要明确的是债权人的申请执行人地位。指导案例118号中，相对人东北电气的异议理由之一就是“国开行无申请强制执行的主体资格”，最高院认为，“相互返还这一判决结果不是基于东北电气与沈阳高开双方之间的争议，而是基于国开行的诉讼请求。东北电气向沈阳高开返还股权，不仅是对沈阳高开的义务，而且实质上主要是对胜诉债权人国开行的义务。”撤销权的实体构造决定了债权人有申请执行的资格。虽然撤销权的效果是相对人向债务人返还财产，但返还财产提高了债权人的受偿可能性，债权人是实际受益人，且这种利益是实体法所承认的法律保护利益（Rechtsschutzinteresse）、诉的利益，并为此赋予了债权人撤销之诉的资格。类似地，在撤销权判决作出后，这种法律上利益也承认债权人“申请执行的利益”和申请执行资格。[50]只承认债权人的起诉资格、不承认其申请执行的资格，在逻辑上难以自洽，也不能胜任保护债权的制度目的。 不过，如何解释债权人申请执行人地位的基础性质，存在两种思路。第一种思路是，返还请求权仍是债务人对相对人的请求权，是债务人的实体权利；当债务人怠于行使这一权利时，债权人对债务人的不作为有实体法承认的介入与代行的地位，故债权人可以代为申请强制执行返还请求权。这一解释方案可称之为“代位执行说”。[51]而另一思路是，返还请求权本来就是债权人的实体权利，其不过是要求相对人向第三人（债务人）而非自己履行而已，请求给付的主体和受领给付的主体在实体法的分离，亦非罕见。[52]债权人申请执行的基础就是自己的实体权利，这一解释方案可称为“固有说”。 “代位执行说”和“固有说”都将得出债权人有申请执行资格的结论，但两说对撤销权判决执行的具体规则会有不同认识。“代位执行说”事实上承认债务人申请执行的资格，债权人是在债务人怠于行使的情况下代为行使，即债权人、债务人都有申请执行人资格，且原则上应先由债务人申请执行。而“固有说”认为债权人申请执行的地位是独立的，其并不默认债务人就是撤销权判决的申请执行人。 债权人申请执行地位的权源究竟是衍生的还是独立的，还需要回到返还财产请求权本身讨论。本文第二部分已论及，返还财产请求权是撤销权的从权利，属于实体法对债权人的实体赋权，只不过返还所得应归入债务人的责任财产而已。强化法院对返还请求的释明权责后，债权人明确地提出返还请求，法院在判决主文中明确地对该请求下判，债权人的申请执行人地位也应是独立的、固有的，其特殊性不过在于向第三人给付而非向自己给付而已。同时，“代位执行说”承认债务人的申请执行人地位，也不利于撤销权判决的实现。做出诈害行为的债务人往往与相对人有通谋关系，或至少不是对立关系，由债务人做申请执行人、相对人做被执行人，也会产生难以协调的问题，如：债务人与相对人能否达成执行和解？债务人能否认可相对人提出的执行异议？债务人能否同意终结执行或终本执行？债务人和相对人之间的关系决定了，由债务人申请执行，可能会阻碍强制执行程序的有效进行并最终影响责任财产回复的实际效果。因此，认为债权人享有独立的申请执行资格的“固有说”，在法理层面和实践层面都更能站得住脚。 明确债权人独立固有的申请执行人资格后，还需回答谁是撤销权判决的被执行人。被撤销的行为是使债务人受损、相对人受益的行为，原则上执行相对人才能使责任财产归位，相对人的被执行人地位应不成疑问。有疑问的是，债务人是否应同样为被执行人。债务人处分财产的诈害行为，既可能是赠与合同这样的无偿行为，也可能是虽有对价但对价与实际价值不相符的双务有偿行为。在债务人和相对人已实际履行双务合同的情况下，撤销生效后他们应当互相返还，即他们之间存在对待给付关系、互相享有同时履行抗辩权，亦即撤销权判决中的给付部分属于给付判决。[53]因此，当债务人拒绝向相对人返还时，相对人也就有权利拒绝向债务人返还，从而使返还财产判项的执行陷入僵局。从这个意义上说，存在将债务人列为被执行人的必要，以保证相互返还的实施。具体而言，一方面，执行法院应查封双方应返还的标的物，使债务人和相对人丧失利用或处分的可能，使行使同时履行抗辩权丧失实益，避免履行僵局产生。另一方面，执行法院应承担提存的职能。如对于债务人低价出卖资产行为撤销后的相互返还，执行法院可先将债务人应返还的价款划扣至法院账户，再命令相对人返还买卖标的物，待标的物交付后再将价款划拨给相对人，从而解决履行僵局。[54]因此，在被撤销的行为系无偿赠与等单务合同时，应列相对人为被执行人；当被撤销的行为系双务合同时，相对人和债务人都应为被执行人。 指导案例118号的裁判要旨正确地确认了债权人的申请执行人地位和债务人、受让人的被执行人地位，确立了撤销权判决执行的基本规则。指导案例裁判理由部分正面回应了债权人的申请执行地位问题，且没有将债权人的这一地位依附于债务人的怠于申请执行行为，应认为其采纳了“固有说”。根据执行依据23号判决的主文，相对人向债务人返还股权的同时，债务人应相应返还股权价款，即存在对待给付关系，执行法院据此将债务人、相对人都作为被执行人，是完全正确的。 2.撤销权与代位权同时行使之否定债权人同时行使撤销权和代位权，是学界提出的另一种实现撤销之后的财产返还的方案。在《民法典》制定过程中，该方案的基本规则曾写入《民法典》草案一审稿、二审稿中，[55]但在最终表决前被删除。但支持同时行使的学者认为，《民法典》未规定该规则，并不意味着债权人就不能同时行使撤销权和代位权，可考虑未来在程序法中规定该规则。[56]在《民法典》出炉后，仍有必要打破实体法和程序法的学科壁垒，继续对撤销权和代位权同时行使的可行性和必要性作出一番考察。 撤销权和代位权同时行使，是指债权人在诉讼中一并主张撤销权和代位权，当撤销权成立时，由于撤销后相对人需要向债务人返还财产,[57]此时债务人对相对人产生一个请求权；债权人再对该返还请求权行使代位权，要求相对人直接向自己履行（《民法典》第537条）。因此，所谓的“同时行使”，实际上也是要经历“先撤销，再代位”两个步骤，只不过由受诉法院在一个案件中判断。在同一个诉讼中提出两个有前提关系的权利，在诉讼法上并不存在障碍：两个权利主张诉的合并，法院在确认先决的权利主张成立后，再审判第二个权利主张，这与司法实践中承认的一并提出先决性的确认请求和给付请求的做法没有本质差异。[58]同时行使的障碍还是在实体法层面：《民法典》第535条规定，代位权的行使要件是“债务人怠于行使其债权”，撤销权判决生效时债务人才取得返还请求权，因此在诉讼时，债务人并未怠于行使其权利，代位权的行使要件尚不具备，[59]债权人的代位主张难以胜诉。 因此，在可行性层面，同时行使的方案难以解释债务人如何“怠于”，代位权主张很可能被判决驳回。更大的问题在必要性层面，结合前文对撤销权判决实现路径的分析，撤销权和代位权同时行使几乎不存在生存空间。根据《民法典》第535条的规定，只有到期债权的债权人才享有代位权。到期债权不外乎两种情况，即债权人已就该债权诉讼或仲裁并获得执行依据、债权人尚未就该债权诉讼或仲裁。对于前者，债权人获得撤销权判决说明被转移财产的物权已回复，完全可借助主债权的执行程序实现撤销权判决，即直接执行被转移的财产给债权人。[60]对于后者，撤销权判决中的返还财产判项本身具有可执行性，且指导案例118号正确地确认了债权人的申请执行地位，债权人申请执行撤销权判决就能追回被转移的财产，使债务人的责任财产回复。同时，虽然代位权行使的效力是相对人直接向债权人履行，但“代位不创造优先权”，[61]债权人可以在财产回复的同时保全查封该财产，实现和直接受偿相同的效果。因此，撤销之后再代位，基本没有用武之地。 总而言之，撤销权和代位权同时行使的方案不失为解决撤销后财产返还问题的一种思路，但它忽视了强制执行程序对撤销权判决实现的影响，违背了“如无必要，勿增实体”的原则。即使认为设置该制度能让债权人多一个选择，其在代位权要件问题上也存在难以克服的障碍。 四、结论撤销权是通过维护债务人责任财产保障债权实现的实体法制度，但该制度的运行还需要民事诉讼程序和强制执行程序的配合。只有实体与程序缜密衔接，才能解决实践中虽能取得胜诉的撤销权判决，但流失的责任财产无法追回的问题。在债务人财产已实际转移的情况下，撤销权判决兼具否定诈害行为的消极效力和追回责任财产的积极效力，是形成判决和给付判决的复合，具有强制执行力。指导案例118号的核心贡献是，明确债权人有权以债务人、相对人为被执行人申请执行，以独立的强制执行程序执行该判决中的给付内容。在主债权已获强制执行的情况下，由于撤销权判决具有回复物权的效力，债权人可直接执行被转移的财产，即借助主债权执行程序一体实现债的保全和清偿，无需开启独立的执行程序。不过，在应返还的财产为金钱下，则无法借助这一快速通道。部分实体法学者提出的撤销权和代位权同时行使的方案认识到了撤销权实现的问题，但对强制执行程序考虑不周，存在重大缺陷，应予摒弃。债权人的撤销权判决实现路径可总结为下图： 注释： [1]参见龙俊：《民法典中的债之保全体系》，载《比较法研究》2020年第4期，第130页。 [2]该方案最终因争议较大而未保留，本文第三部分将详述这一改革方案。相关争议见王利明：《债权人代位权与撤销权同时行使之质疑》，载《法学评论》2019年第2期。 [3]对于债务人不当处分财产行为的另一当事人，《合同法》称之为“受让人”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》称之为“受益人或受让人”，《民法典》称之为“相对人”。本文遵从《民法典》的用语习惯，将其称为相对人。 [4]中国裁判文书网已出现引用该指导案例的裁判，如山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203执异181号执行裁定书。 [5]《最高人民法院关于发布第23批指导性案例的通知》（法〔2019〕294号）。 [6]形成权包括普通形成权和形成诉权。过去，民诉学界认为形成权的诉讼都是形成之诉；现已修正为，只有形成诉权的诉讼才是形成之诉。债权人撤销权是以诉的方式单方面变动实体法律关系，属于典型的形成权中的形成诉权。 [7]参见李辉：《形成权诉讼与形成之诉关系辨析》，载《法学论坛》2016年第3期，第73页；曹志勋：《论我国法上确认之诉的认定》，载《法学》2018年第11期，第58页。 [8]参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第55页。 [9]参见李浩：《民事诉讼法学（第三版）》，法律出版社2016年版，第249页。 [10]参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第148页。 [11]参见王利明：《合同法研究第二卷（第三版）》，中国人民大学出版社2015年版，第121页；韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版，第458页。 [12]也存在例外，如放弃债权担保的行为，债务人作出放弃的意思表示已足，不需要第二阶段的履行。 [13]在承认物权行为的语境下，两阶段分别为债权行为和物权行为；在不承认物权行为的债权形式主义看来，两阶段分别为合同行为和合同的履行行为。两种认识的详细比较和《民法典》时代的解释选择，见茅少伟：《民法典编纂视野下物权变动的解释论》，载《南京大学学报（哲学人文科学社会科学版）》2020年第2期，第108页以下。 [14]参见前注11，韩世远书，第470页。 [15]承认物权行为理论的台湾地区通说就持这一见解，见邱聪智：《新订民法债编通则（下）》，中国人民大学出版社2004年版，第318页。 [16]争议的是，返还财产的基础是所有物返还请求权还是不当得利返还请求权，本文第三部分将详述。 [17][日]我妻荣：《新订债法总论》，王焱译，中国法制出版社2008年版，第154页以下。 [18]参见王融擎编译：《日本民法：条文与判例》，中国法制出版社2018年版，第342页。 [19]对其性质，有物权说（Dinglichkeitstheorien）、债法说（Schuldrechtliche Theorien）、责任法说（Haftungsrechtlichen Theorien）等不同学说。Vgl. MüKoAnfG/Kirchhof, 1. Aufl. 2012, AnfG Einführung, Rn.14. [20]债权人主动行使撤销权构成给付之诉，这是德国撤销权的最主要行使方式。同时，在执行案外人异议之诉等诉讼法上形成之诉中也能行使撤销权。Vgl. MüKoAnfG/Kirchhof, 1. Aufl. 2012, AnfG § 13 Rn. 4-5. [21]同前注1，龙俊文，第130页。 [22]日本民法第424条：“债权人得向法院请求撤销债务人明知有害债权人而所作为之行为。但因其行为而受利益之人，于其行为时不知有害债权人时，不在此限。”2017年日本民法修订之后，才增加了第424条之六的财产返还或价额偿还请求之规定。2017年之前，日本民法第424条和我国《合同法》第74条的表述类似，而在这一时期，日本通说和判例正是采复合说而非形成权说。见前注17，我妻荣书，第157页。 [23]类似地，日本1898年民法典自诞生之日起，就规定了债权人撤销权和代位权，两制度已并存一百余年，那为什么日本民法通说还采复合说，承认撤销权的请求效力；而不是采形成权说，要求债权人搭配使用撤销权和代位权呢？当然，比较法论证只是一个形式性的佐证，不能采形成权说的实质理由还在于该说自身的弊端。 [24]参见前注1，龙俊文，第128页。 [25]如四川省成都市中级人民法院（2019）川01执复579号执行裁定书、漯河市中级人民法院（2019）豫11执复6号执行裁定书。 [26]如江苏省淮安市中级人民法院（2018）苏08执复62号执行裁定书。 [27]如浙江省舟山市中级人民法院（2017）浙09执复12号执行裁定书、云南省曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302执异63号执行裁定书。 [28]参见任重：《我国民事诉讼释明边界问题研究》，载《中国法学》2018年第6期，第224页。 [29]关于主、从权利的识别方法，见朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社2016年版，第502页。 [30]参见裴婷、胡建勇：《执行中债权人撤销权的行使要件》，载《人民司法（案例）》2017年第2期。 [31]撤销能否回复物权与撤销是否有返还财产效力，是两个层次的问题。肯定说和否定说都是在承认返还财产效力的前提下展开的。肯定撤销能回复物权，则返还财产的基础为所有权返还原物请求权；否定撤销能回复物权，则返还财产的基础是不当得利返还。 [32]关于被执行人责任财产的定义和范围，见肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第98页。 [33]撤销权的制度机理是，使不当流失的财产重归债务人的责任财产，以保障未来清偿债权人（债的保全）。如果不当流失的财产直接被债权人执行偿债，则一步到位地实现了债的保全和清偿（或者说在债的清偿中实现债的保全）。 [34]参见上饶市中级人民法院（2019）赣11执复50号执行裁定书。 [35]该款规定为：“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”按照当然解释的方法，既然第三人书面确认该财产属于被执行人的，就可以执行，那么法院生效裁判说明该财产属于被执行人所有的，效力更强，也可以执行。 [36]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳、布伦斯：《德国强制执行法》,王洪亮、郝丽燕、李云琦译，法律出版社2019年版，第10页。 [37]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第21条基本确认了这一点。 [38]参见汤文平：《法律行为解消清算规则之体系统合》，载《中国法学》2016年第5期，第147页。 [39]参见前注13，茅少伟文，第111页。 [40]参见前注17，我妻荣书，第175页。 [41]参见肖建国：《执行标的实体权属的判断标准——以案外人异议的审查为中心的研究》，载《政法论坛》2010年第3期，第99页。 [42]未来的强制执行法立法也将规定这一制度。《民事强制执行法草案（2019年9月征求意见稿）》第113条第1款：金钱债权执行中，人民法院可以强制执行下列财产：（一）被执行人名下的不动产、机动车、船舶、航空器、存款、债权以及其他财产权；（二）被执行人占有的动产；（三）生效法律文书或者其他充分证据证明属于被执行人的财产。 [43] “如果沈阳高压开关有限责任公司与东北电气发展股份有限公司之间不能相互返还，东北电气发展股份有限公司应在13000万元扣除2787.88万元的范围内赔偿沈阳高压开关有限责任公司的损失。” [44]朱晓喆教授批判了存款货币也一概适用“金钱占有即所有”的做法，见朱晓喆：《存款货币的权利归属与返还请求权——反思民法上货币“占有即所有”法则的司法运用》，载《法学研究》2018年第2期。孙鹏教授则提出全面重塑该规则的方案，见孙鹏：《金钱“占有即所有”原理批判及权利流转规则之重塑》，载《法学研究》第5期。但就撤销之后的金钱返还而言，该金钱并非存款，且相对人应返还的金钱和自己本有的金钱处于混同状态，并未特定化，无论是按照传统的规则还是修正后的规则，该金钱仍归相对人所有。 [45]在持撤销的相对效力立场下，被转移财产一旦被案外人合法取得，债权人就不能再向后手取得人追回财产，而是应请求相对人（受益人）金钱赔偿。 [46]参见董军、谭泽泓：《民事执行中追加被执行人财产之制度构建——以债权人撤销权为理论基础》，载《全国法院第29届学术讨论会获奖论文集（上）》，第688页以下。 [47]参见前注46，董军、谭泽泓文，第705页。 [48]参见刘哲玮：《论民事司法查封的效力》，载《国家检察官学院学报》2019年第4期，第146页。 [49]依《合同法解释（一）》第24条，相对人可为撤销权诉讼的被告或第三人。这应被解释为，当被撤销的行为是单方行为（如放弃担保）时，相对人是第三人；为双方行为时，债务人、相对人为共同被告。 [50]基于审判程序和执行程序关系的原理，在审判程序就已经对主张权利者的法律保护利益做了审查，执行阶段就无需再审查申请执行者的法律保护利益，只需要形式化地审查申请执行者是否是判决确认的权利人，但法律保护利益的概念在执行程序中也并非毫无用处，可用于解释禁止无益查封、小微债权执行等。见Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht 11. Aufl., Verlag Franz Vahlen München 2018, § 1 ,Rn. 28. [51]申请执行人非实体权利人的现象也被称为“执行担当”，见马家曦：《民事执行担当研究——以执行程序中形式当事人的类型化适用为中心》，载《法学家》2020年第3期，第126页。 [52]即“向第三人履行的合同”“利益第三人合同”，《民法典》第522条规定了两类向第三人履行的合同。参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第162页以下。 [53]典型的对待给付判决中，原、被告具有以同时履行抗辩权为基础的牵连关系，见刘文勇：《论同时履行抗辩权成立时对待给付判决之采用》，载《国家检察官学院学报》2020年第4期，第170页。而撤销权判决的给付内容，在实体层面也成立同时履行抗辩关系，不过主体并非原、被告而是共同被告，可谓是一种特殊的对待给付判决。 [54]对一般的对待给付判决，申请执行人先履行后才能执行对方义务。见姜福晓：《论交换给付判决的司法应用》，载《兰州学刊》2013年第11期，第213页。但撤销权判决执行中负对待给付义务的双方都是被执行人，更适合提存的方法。 [55]具体表述为“债权人请求人民法院撤销债务人行为的，可同时依法以自己的名义代位行使债务人在其行为被撤销后对相对人所享有的权利。” [56]参见前注1，龙俊文，第129页。 [57]即承认撤销权是形成权和请求权的复合、形成判决具有返还财产的给付内容。 [58]如指导案例33号“嘉吉国际公司与福建金石制油有限公司等买卖合同纠纷上诉案”中，原告前两项诉讼请求为确认合同无效，第三项诉讼请求为返还合同项下财产，见最高人民法院（2012）民四终字第1号民事判决书。 [59]参见前注2，王利明文，第5页。 [60]与同时行使的方案相比，二者效果都是相对人直接向债权人履行，区别在于一个基础是审判程序，一个基础是执行程序；一个需要在立法论层面增加新规范，一个只需进行规范解释就能实现。 [61]参见前注1，龙俊文，第126页。 “民商辛说”栏目由辛正郁律师主笔/主持，我们希望借此搭建民商法律理论与实务完美衔接和自洽的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。 |
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