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【观点摘要】对程序问题，重在坚持路径选择规则；对实体问题，重在坚持诉请涵概规则。 一、纠纷解决机制的核心方法论——路径选择 笔者本文观点，系受以下两个事例情节的启发而形成： 第一，关于效力性规范与管理性规范关系的一次对话。 事例情节：在一次对某具体案件的讨论中，某甲问某乙：“你说这条规定，到底是效力性禁止性规定，还是管理性禁止性规定？”某乙回答说：“这条规定，它本身并未说出自己是效力性禁止性规定还是管理性禁止性规定，因而判断它到底是效力性禁止性规定还是管理性禁止性规定，需要看具体的案件和事实才能确定。” 要点分析：这是由甲在确定所要解决问题的讨论规则，把要讨论的问题限定在自己设定的规则之中，乙一旦作出正面回答，就必须接回甲确定的这套规则；然而乙则提出了另外一套解决问题的规则，如此打破了甲确立的规则限制。 第二，关于古代皇帝翻牌子确定侍寝妃子的宫闱制度。 事例情节：古代皇帝临幸后宫女子有一套规范的程序，即把每位后宫嫔妃的名牌放在一个托盘上，由太监端着这个托盘呈给皇帝看，由皇帝挑选翻牌，皇帝翻了哪个嫔妃的名牌，当天晚上就由这个嫔妃侍寝过夜。 要点分析：首先由太监准备和提供选项，然后由皇帝自主选择，最后由皇帝承担其选择的结果。 通过以上两个事例，可出看说解决纠纷争问题的基本原则：1. 由权力者确定解决问题的规则和方式，是解决纠纷问题的先决条件；2. 设计不同选项并提供给当事者进行选择，是减少和排除其他可能性并最终得出结论的有效方法；3. 由选择者自己选择并承担其自行选择的后果，是纠纷解决方式及其结果具有正当性的基础。 总之，路径选择是纠纷解决机制的核心方法论。同样的道理，民事诉讼的核心方法论也是路径选择。 二、民事诉讼为什么要以路径选择作为核心方法论 民事诉讼之所以要进行路径选择，是由以下两个原因决定的： 第一，人类认知的局限性。 哲学家赫拉克利特说过：“人不能两次踏进同一条河流。”意指对发生过的事情，不可能完全一致地重新复原。人类对已发生事件的真相还原，只能有限地接近于真象，不能完全等同于真相。这就人类认知的局限性。 第二，诉讼功能的特殊。 虽然，司法诉讼解决纠纷，需要首先查明案件事实，但是查明事实并非司法诉讼的真正目的，司法诉讼的目的是解决纠纷。并且，用司法诉讼解决纠纷，还有一个最大的特点，那就是具有流程性的特点。表现在以下两个方面： 1. 本案审理过程的流程性。即从对一个案件的审理过程来说，在前一程序环节进行完毕后，就必须进入下一个程序环节，对案件不能超期限地停留在某一程序环节。 2. 不同案件之间的流程性。即从司法诉讼的服务功能来说，在一个案件审理完毕后，就必须进入下一个案件的审理，不能超过审限停留在对某一案件的的审理上。 由人类认知的局限性以及诉讼功能的特殊性所决定，诉讼对客观事实的追求必然受到限制。这种限制的一个重要方面，就是通过由当事人选择路径的方式，以排除纠纷解决的其他路径，以及减少纷解决结果的其他可能性。 三、民事诉的讼路径选择有两种方式 民事诉讼的路径选择有两种方式，一是法定选择的方式，二是指定选择的方式。 第一，法定的选择。 法定选择，主要解决程序方的向问题。有两种形式： 1. 对法定不同程序方式的选择。比如：对争议，是选择仲裁，还是选择诉讼；对诉讼，是选择侵权之诉，还是合同之诉。 2. 在权利行使期限内对是否行使权利的选择。包括三类期限：一是在除斥期内选择行使权利（包括对撤销权、解除权等权利的行使）；二是在诉讼时效期限内选择行使权利；三是在诉讼权利行使期内选择诉讼权利（包括对上诉权、申请执行权、申请再审权等权利的行使）。 第二，指定的选择。 指定选择，主要解决程序的具体问题。即在诉讼中，根据审理案件的需要，对当事人进行释明、给出选项，要求当事人立即作出选择，或者给定期限要求当事人在指定期限内作出选择。指定选择的法律依据有两个： 1. 关于指定期间的规范，即民事诉讼法及相关司法解释关于指定期间的规定； 2. 关于释明权的规范，即民事诉讼法及相关司法解释关于各种释明权行使的规定。 对以上两种选择方式，在程序操作程序有较大差别： 1. 对法定选择，由于法律的规定较为明确，当事人对相应规范当知晓和清楚，一般不需要法官的介入，应当由当事人自己作出选择。 2. 对指定选择，由于是根据审理案件的需要，由法官或合议庭指定当事人必须作出的选择，因而对指定选择，必须由法官或合议庭设定可供选择的选项，指定选择的期限，并由当事人作出具体选择。 对一些疑难或者复杂案件，如果不按指定选择的方式进行操作，那么诉讼程序可能难以有序地进行下去，纠纷无法得到规范地解决。因而，对一个法官来说，能适时向当事人提出指定选择事项，并能设计出恰当的选择事项，是法官驾驭诉讼审判活动的基本功，也提高审判效率和质量的有效方法。 四、民事诉讼对路径选择裁判方法的运用误区 在司法实务中，对民事诉讼路径选择裁判方法的运用，主要存在两种方向相反的误区：一是怯用路径选择方法论；二是滥用路径选择方法论。 第一、怯用路径选择方法论。 怯用路径选择方法论，主要源于不能正确地认识司法诉讼的功能，对人类认知的局限性及诉讼功能的特殊性的认识不足，不能正确看待客观真实与法律真实的辩证关系，过于看重诉讼程序过程之外的客观真实，从而怯于或者怠于或通过诉讼程序过程发现客观真实。 第二，滥用路径选择方法论。 滥用路径选择方法论，主要源于在诉讼程序中对路径选择方法论的使用习惯，将不当地延伸到对实体问题的判断上。 在诉讼过程中，路径选择是当事人无法回避的事项。比如，当事人需要选择和确定以下事项：诉讼是侵权之诉还是违约之诉，是否申请证人出庭作证，是否申请做司法鉴定等等。面对这些问题，当事人必须作出选择。对这些问题作出选择，对当事人来说，既是权利也是义务。而对法官来说，根据审理案件的需要，也可就这些问题向当事人作出释明和询问，并由当事人作出相应选择。 然而，任何事物的发展，都有不同的阶段性特征。在诉讼的初始阶段，对是侵权之诉还是违约之诉这样的问题，当然需要由当事人自己作出选择。但是，随着诉讼进程的推进，对于一些具体问题，当事人仍然可以作出自己的判断和选择，但是这种选择判断已经不再是当事人的个人责任，它已经转化为法官的职责责任。比如，在侵权纠纷案件中，对是承揽还是雇佣关系的判断；在返还财产纠纷中，对是不当得利还是无因管理关系的判断。对这些问题，不一定是当事人能够判断得清楚的。因而，对这些问题不一定要求当事人作出路径选择。对此，笔者提出了对诉讼诉请求的涵概性裁判观念。 五、路径选择方法论止于诉请涵概规则 诉讼请求涵概规则，即指不依赖于当事人对诉讼具体问题的路径选择，而是根据当事人提出的具有一定涵概性的诉讼请求，依照实体法的规定，作出超过当事人路径选择范围的裁判结果。 适用诉请涵概裁判规则，需要具有三个条件：一是诉讼请求具有涵概性； 二是处理结果具有关联性；三是程序操作具有兼容性。 （一）诉讼请求具有涵概性 诉讼请求的涵概性，包括笼统性涵概与当然性涵概两种情形。 1. 笼统性涵概。 比如，以下两起案件中的情况： 案例一：在买卖合同关系中，原告甲（买受人）诉请被告乙（出卖人），承担退货还款的合同违约责任。法院经审理认为，被告乙的行为构成违约，但是尚未达到需要退货还款的违约程度。故判令被告乙承担支付违约金的合同责任。 在该案中，原告的具体诉请是要求退货还款，但其笼统的诉请是要求被告承担违约责任。因此，法院判令被告承担支付违约金，此裁判并未超出原告的诉请范围。 案例二：原告甲根据其主张的合同关系，诉请被告乙支付货款。法院经审理认为，双方之间并不存在合同关系，但被告乙实际接受和使用了属于原告甲的相应货物，已经构成了不当得利。故判令乙向甲返还与货款等值的不当得利款。 在该案中，原告的具体诉请是要求被告支付货款，但其笼统的诉请是要求被告履行金钱支付义务。因此，法院判令被告返还不当得利款，也并未超出原告的诉请范围。 结论：对以上这类具有笼统涵概性的诉讼请求，人法院可以直接作出在该涵概性诉请覆盖之下的具体裁判，无需要求当事人变更诉讼请求或者提出新的诉讼请求，也无需裁定驳回起诉后由当事人另行解决。 2. 当然性涵概。 比如，在买卖合同纠纷中，买受人以出卖人违约为由，诉请主张出卖人退还货款，其诉请自然涵概要求由买受人退还出卖人货物的诉讼主张。 又如，当事人一方诉请主张合同无效、解除合同或撤销合同，其诉请自然涵概要求双方各自返还财产的诉讼主张。 再如，在道路交通事故交强险纠纷中，侵权人（即被保险人）已向受害人支付了部分损失赔偿费用，后受害人诉请侵权人（即被保险人）及保险公司承担损失赔偿责任，其诉请自然涵概要求保险公司向侵权人（即被保险人）支付其先前垫付的部分。 结论：对以上这类具有当然涵概性的诉讼请求，无需另一方权利人提起反诉，也无需当事人另案起诉解决，法院可以根据原告一方提出的具有当然涵概性的诉讼请求，直作作出裁判。 （二）处理结果具有关联性 法院的裁判结果与当事人诉讼请求的目的结果（以下简称两种处结果）之间，具有一定关联关系。包括以下两种情形。 1. 两种处理结果系根据相同法律制度规定作出的不同程度的处理结果。比如，在前述案例一中：原告的具体诉请是要求退货还款，而法院的裁判结果是判令被告承担支付违约金，当事人诉请要依据的法律规定，与法院裁判所依据的法律规定，均是合同法关于违约责任的规定。 2. 两种处理结果系根据不同法律规定作出的具有相同效果的处理结果。比如，在前述案例二中：原告的具体诉请是要求被告支付货款，而法院的裁判结果是由被告返还不当得利款，原告诉讼请求的目的结果，与法院裁判的实际结果，均是由被告承担金钱支付义务或责任。 （三）程序操作具有兼容性 当事人所争议的事实，与法院作出裁判所依据的事实，两者之间基本相同，且这两种事实争议已经完全展开。 在这种情况下，从对原告诉讼诉权利的保障上看，无需要求其变更诉请；从对被告诉诉讼权利的保障上看，由于无论是原告的诉请，还是法院的裁判，所涉及的事实争议，均已经展开且已经解决，因此也无需被告另行举证。可见，从对双方诉讼权利的保障上看，无需要求当事人变更诉讼请或者另行诉讼，人民法院可以直接作出裁判。 |
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