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作者简介：张彬，郑州大学法学院讲师。 摘要：电子商务平台经营者作为连接平台内经营者与消费者之间的中介，实际上拥有了对平台内经营者进行规制的能力。但由于平台经营者本身的趋利性，需要法律通过对平台经营者的安全保障义务进行规定，从而促使平台经营者审慎地利用在业务中获取的信息对消费者提供保障。规定平台经营者安全保障义务的法律规范要求平台经营者在知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求时采取必要措施。但如何判断“应当知道”，目前尚缺乏具体化的标准，并将影响司法在法律适用过程中对平台经营者安全保障责任的认定。基于电子商务的“数据化”特征，应当依据平台经营者对数据的控制与使用能力对其主观状态进行推定。 关键词：平台经营者；推定；安全保障责任；数据 目次 一、问题的提出 二、“应当知道”的法律适用困境 三、平台经营者“应当知道”推定的依据——从“行为”到“数据” 四、平台经营者民事责任分析框架的提出 五、 平台经营者民事责任规则的验证 一、问题的提出 《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议于2018年8月31日通过，并于2019年1月1日起施行。这部法律对电子商务平台（以下简称“平台”）在经营中的责任进行了规定。该法第38条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。” 本条将学者们近些年来对平台经营者对消费者的安全保障义务入法，体现了我国学术界与实务界对平台经营者安全保障义务之必要性有着共识。《电子商务法》规定了平台经营者对平台用户的安全保障义务。根据安全保障义务的法律属性，履行该义务便是对防范一定风险的发生履行注意义务。 在传统民法中，经营者对消费者提供安全保障义务，是基于危险开启理论，认为经营者行为对消费者开启了可能产生利益损害的风险。但在电子商务平台中，作为经营者的电子商务平台不仅仅是基于自己的经营行为为消费者开放了新的风险，更是将大量其他经营者引人自己的平台共同为消费者提供服务，从而产生了集合性风险。因此，对平台经营者的法律规制已经不能仅仅局限于民法视角下经营者本身的行为，而是应当注意到在平台交易场景下，交易行为的公共性。 在传统法律规制中，政府是市场交易秩序与安全的维护者。比如，政府可以通过牌照的发放，对经营者提出一定的资质要求以保障符合一定安全质量标准的产品和服务流入市场。政府也可以通过对经营行为的检査监督对违反国家法律法规的经营行为进行纠正。可以说，政府监管对处理市场失灵发挥了重要作用。但在平台交易背景下，政府的监管能力有所削弱。这集中体现为，经营者的行为由线下转为线上，使得政府难以发现监管对象；与此同时，商业交易信息被集中于平台经营者手中，反而使得平台经营者相较政府更容易发现平台内经营者的违法行为。 因此，在电子商务领域中，加强平台经营者的监督能力，是对政府监督能力下降的有效补充。在制定《电子商务法》的过程中，立法者也充分考虑到这一现状，加强了平台经营者的法律义务。虽然在法律条款的设计中，立法者要求平台经营者对消费者提供安全保障义务，实际上该义务的履行已经不再仅仅是对自己的行为所“开启”危险的安保义务，还包括对利用平台的所有经营者行为进行监督。如果说，政府监管的权力来源是法律的授权，那么平台监管的权力来源则是其在网络交易中所拥有的实际控制力。 但是，平台经营者本身也是一个商事主体，其设立平台，撮合交易的目的在于盈利。对于平台内经营者的规制并非其主要目的。在特定条件下，平台可能会对平台内经营者侵害消费者权益的行为采取消极，甚至包庇的态度。因此，法律需要对平台经营者的安全保障义务提出要求，并使其在违反该义务时承担法律责任，从而促进平台经营者的监督能力转化为实际的监督行为。从本质上看，平台经营者民事法律关系里的安全保障义务，已经通过法律的强制性规定，转化为了平台经营者的规制责任。 具体而言，平台经营者适当履行安全保障义务的标准，是通过规范其注意义务的强度来明确的。根据《电子商务法》的规定，平台经营者只有符合以下构成要件时才需要承担责任：（１）平台内经营者对平台用户加害给付；（２）平台经营者对要件一“知道”或者“应当知道”；（３）平台经营者在符合要件一、二的情形下，未能采取必要措施。其中要件一，通过用户举证便可以予以明确，要件三是要求平台经营者采取措施，通过平台经营者举证便可以予以明确。而连接平台内经营者加害给付行为与平台经营者保障行为的关键要件，便是平台经营者“知道”或“应当知道”这一主观状态。可以说，平台经营者对平台内经营者加害给付行为是否存在的主观状态，是衡量平台经营者是否存在过错的关键环节。 “知道”不难确定，平台用户对平台经营者的反馈信息，如用户对平台经营者进行投诉，或者其他通过直接意思表示“告知”平台经营者相关信息，均可以认定为平台经营者“知道”。在这种情况下，如果平台经营者不采取措施避免加害给付的继续，可以认定为未能履行安保义务。这种情况并非法律适用的难点。真正需要探讨的是，何为平台经营者“应当知道”。所谓“应当知道”，言下之意，为平台经营者实际上“不知道”，但是出于某种法律目的，直接认定为“知道”。在何种情况下“应当知道”，何种情况下“可以不知道”，是判断平台经营者责任的起点。 如果“应当知道”的范围过大，那么平台经营者就会对大量由于平台交易所产生的侵权事故承担责任，大规模提高平台的经营成本，对平台经济起到遏制的作用。如果“应当知道”的范围过小，平台经营者就可以轻易地逃避对平台内经营者的监督管理责任，放任消费者利益被侵害。对“应当知道”事项的判断，决定了平台经营者在提供服务时所承担责任的范围。因此，“应当知道”是平台经营者责任规则的核心，揭示了平台经营者对消费者安全保障义务的限度与边界。 本文尝试对平台经营者“应当知道”的判断标准进行研究，为平台经营者提供服务过程中的行为边界提供合理化的预期，对平台经营者通过履行安保义务所实现的第三方规制方式进行明确。 二、“应当知道”的法律适用困境 法律之所以要将“不知之事”明确为“应当知道”，采用的是“推定”这一立法技术。推定的存在是法学理论上的难题之一。但其制度功能在于减少一方对事实的举证责任，直接通过法律规定，将某一具有法律构成要件意义的事实予以明确。推定分为事实推定与法律推定。其中事实推定是法官根据已经有的经验法则对某一未能得到证明的事实直接给予法律上的确认。而法律推定，则直接由法律根据已经存在的事实直接认定某事实在法律上的存在。 “知道”作为法律主体的一项主观状态，难以通过证据予以证明。除非个别案例，行为人总是可以采用“并不知道”作为推卸法律责任的措辞。因此，我国立法中，不乏通过“应当知道”这一推定技术，明确相关主体的法律责任。如《保险法》第26条规定：人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为二年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。《药品管理法》第120条规定：知道或者应当知道属于假药、劣药或者本法第124条第1款第一项至第五项规定的药品，而为其提供储存、运输等便利条件的，没收全部储存、运输收人，并处违法收人1倍以上5倍以下的罚款；情节严重的，并处违法收入5倍以上15倍以下的罚款；违法收人不足5万元的，按5万元计算。《民法总则》第149条规定：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。除此之外，通过“应当知道”这一法律推定用以明确法律主体主观状态的法律规范广泛存在于我国各部门法内。 但“应当知道”毕竟属于法律推定，在具体适用的时候存在诸多困难。例如，司法者在运用该规则的时候，容易产生“事后效应”，即在事情发生后，对法律主体的预见与获取信息的能力产生偏差性理解。“应当知道”作为一种事实推定，需要司法者采用经验法则，对未能有效证明的事实进行法律确认。而经验法则的运用，在我国制度背景下，如果没有一定的法律约束，极易造成司法者自由裁量权的泛滥。在域外，司法者自由裁量权可以由陪审团予以制约。而我国，自由裁量权一般只能通过制定更为详细的细则制约。 例如1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法査处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条规定：本规定所称的“明知”，是指知道或者应当知道。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（１）在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；（２）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；（３）机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的；（４）以明显低于市场价格购买机动车的。2000年11月22日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：刑法第345条规定的“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的“明知”，是指知道或者应当知道。具有下列情形之一的，可以视为应当知道，但是有证据证明确属被蒙骗的除外：（１）在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的；（２）收购以明显低于市场价格出售的木材的；（３）收购违反规定出售的木材的。 因此，没有具体规则，仅仅有推定原则的法律规范，在适用的过程中，难以保证规范适用的客观性与公平性。 对平台经营者主观状态的推定面临更为严峻的挑战。这一挑战主要来自于平台经营者的“知道”已经不再仅仅是对自然人认知领域的推断，而是对电子商务平台这一新型商事主体的主观进行推断。在既往的主观状态推定过程中，往往能够采用“理性人”标准，在认定某主体法律责任时，认为一般理性人所应当达到的认知程度便可认定为“应当知道”。 但平台经营者的认知能力，不能采用一般理性人的虚拟标准。平台经营者在提供服务的过程中，主要采用信息技术对平台交易进行撮合，其不仅对具体交易信息进行采集，还对大规模交易信息进行汇总与分析，离不了计算机程序，甚至人工智能的辅助性认知。因此，在判断平台经营者的认知能力时，不能采用传统的理性人标准进行认定。 对“应当知道”进行推定的传统困境与新型困境，意味着在适用《电子商务法》对平台民事责任进行认定时，需要更为精确的标准。那么，这个标准应当如何去寻求呢？ 三、平台经营者“应当知道”推定的依据——从“行为”到“数据” 较为合理的推定规则，往往能够充分考虑进行推定所利用的客观事实，行为人经验、相关方的风险暴露等因素。在对行为人的主观状态进行推定时，法律规范一般是通过对行为人的外在行为表现去推定内在认知。但在平台经济模式下，不宜通过“行为”作为推定的经验标准，而是应当明确基于“数据”对平台经营者的主观状态进行推定。 （一）平台经营者“应当知道”推定的现实基础——基于“数据”的商业行为 平台经营者所从事的商业活动主要是通过信息平台将平台内经营者与消费者联结在一起，为二者提供交易促成的机会。在服务型平台的情况下，平台经营者还为服务商与消费者之间提供持续性的信息服务。当平台将运输服务提供者与乘客联结在一起，便是运输服务商业平台；将零售商品与购买者联结在一起，便是商品交易平台；将资金提供者与资金需求者联结在一起，便是金融服务平台。从本质上讲，虽然这些交易平台从事的行业有很大差异，但平台在这种经济模式下所提供的服务，均是通过一套信息系统实现的。 有学者采用的研究方式是根据平台所联结的行业本身作为区分，对不同的平台进行研究。比如对运输服务平台进行研究时，便结合国家对运输行业的管制，对运输服务平台的义务与责任进行探讨。在美国已有的判例中，将运输平台内经营者界定为传统的劳动者，并要求平台经营者保护劳动者的劳动权。但平台经济的本质，便在于低廉可靠的信息系统，实现了消费者与平台内经营者的对接。对平台经营者责任的判断，也应当主要结合该套信息系统所产生的法律规制必要性进行。对平台经营者法律责任的判断，其平台经济属性大于其具体所处行业的属性。 既然平台经济的特性产生了对平台经营者法律责任的影响，那么就需要进一步探讨平台经济的特性究竟是什么。为了便于比较分析，本文将以运输业平台为例进行阐述。 传统运输业为消费者提供服务与平台内经营者为消费者提供服务的方式存在巨大差异。在传统运输业，比如打车服务中，消费者一般是直接通过路边拦截的方式与运输经营者发生交易。在交易达成后，运输经营者为消费者提供服务，根据消费者指示，将消费者运输至目的地，并收取费用。在预订车辆的倩况下，消费者依然是直接与出租车公司直接达成协议，口头约定服务方式，并享受服务、支付费用。 而在平台经济模式下，消费者虽然形式上依然是直接与服务者进行联系，但实质上在消费者与服务者之间已经存在了一个看不见的第三方——平台经营者。根据相关流程，消费者不再直接拦截车辆，而是通过注册用户获得特定化的用户账户，在该账户中，消费者将自己的消费账号、个人信息进行输人，平台内经营者也将自己与运输工具的相关资料及证照进行输人。而输人的过程，便是将现实客观存在的信息，以数据化的方式传输到平台经营者所提供的信息系统。在交易过程中，消费者是将数据化的信息传递给平台经营者，随后平台经营者通过信息技术，在自己拥有的数据库内，对可能提供运输服务的运输者进行呼叫，从而撮合成交易。 在服务过程中，平台经营者对消费者与平台内经营者的地理位置进行跟踪。由消费者与平台内经营者通过计算机（如智能手机）内置的GPS系统，将地理位置数据传输给平台经营者。 服务结束后，消费者结算费用时，是利用平台经营者提供的系统通道，将资金转移给服务者，结束交易。 与传统运输业不同的是，传统运输业的交易达成与支付，均是通过消费者与运输者在现实中的行为所实现。而在平台经营者存在的场合下，消费者从运输服务开始到结束的每一个环节，均由运输服务平台将双方的信息传递给对方。而信息传递的前提便是将交易涉及的数据进行采集并汇总。 平台经营者的工作主要是设立平台，通过各种经营策略不断扩张自己的数据库，从而形成控制力。而平台经营者的功能无外乎就是对双边市场上的基本单位—经营者、用户进行信息搜集、信息匹配、信息引导、信息阻断等各种工作。平台经营者其实就是数据处理商，通过对数据进行收集、分配、使用等过程进行盈利。也正因为如此，不同行业的平台经营者其实都是数据处理商，而非运输企业平台、金融企业平台。 在平台经营者的视角中，商业诸行业其实都是吸引用户的入口，而获得流量，即数据，才是各种平台经营者的共同目标。如果问平台经济是什么，可以简单地说，平台经济就是以各种行业为媒介，获得对各类数据的处理权，并从中牟利的商业组织。平台经营者通过将现实中的商业形态不断地数据化、虚拟化，获得对市场的替代作用，也取代市场成为交易撮合与匹配的网络场所。对平台经营者的责任追究，便主要需要从这一数据处理过程人手，去寻找平台经营者的责任来源。 （二）对“应当知道”进行推定的风险分配 经营者之所以需要承担安全保障义务，其理论上的依据是经营者的行为“开启了相关风险”。例如在餐馆就餐，由于地面较滑，消费者摔倒产生损害，那么餐馆需要对消费者承担民事责任。通过施加安全保障义务，可以促使餐馆通过维护经营地点避免消费者损害的发生。因此，餐馆的安全保障义务与餐馆提供服务的具体环境有关，比如地板的平整，要求经营者承担民事责任的前提是装修材料的稳固。 在平台提供交易的情况下，已经不存在交易场所，而仅仅是在网络空间中通过数据传递达成交易。而数据传递过程是平台经营者的行为所开启的主要风险，并且该风险无法由消费者利用传统风险筛选方式予以规避。 在传统商业环境中，消费者在缔结商品交易或者服务交易的时候，有相对简单的风险验证方法。例如在去餐厅就餐时，可以通过査看工商部门颁发的营业执照与食品经营许可证了解餐厅的经营资质，也可以通过现场查看餐厅的环境卫生状况与就餐人数判断在某家餐厅就餐的风险水平。但是，当消费者通过平台在网上获取餐饮时，上述的风险验证标准全部失效。消费者所看到的营业执照与食品经营许可证是通过互联网提供的证件照片，而无法与原件进行核对，而且虚拟网络也无法给消费者带来对餐厅环境的直观感受。唯一能够信赖的便是平台提供的其他消费者的评分。平台的存在，切断了消费者与餐饮提供商之间的物理联系，使得交易中的餐饮提供商被虚拟化了，由现实中的就餐环境，转化为了可以轻易修改、美化的网络宣传图片。虽然信誉标准可以作为消费者进行风险验证的手段，但餐饮经营者可以通过多种方式扭曲这种风险验证，而消费者本身的有限理性也可能产生评分的羊群效应。 在消费者购买商品的时候，也可以有一定的风险验证能力。比如，当消费者通过选择消费场所来控制所购买商品的品质，在北京顶级购物中心所购买的围巾与在街巷夜市上购买的围巾，肯定有着品质上的巨大差异。消费者也可以通过实时检査商品，以判断商品质量。但是在平台上，所有的商品均是展示在统一的页面上，或者是由经营者通过不同的模板设计的虚拟店铺。这些由虚拟网站提供的经营场所已经失去了判断商品品质的基础，而消费者能够判断品质的唯一标准也只有图片与评价。 可以说，平台的存在削弱了消费者在传统经营环境下的风险判断能力，而改换为以通过平台提供的数据进行风险评判的标准。平台经济的特征，便是将交易数据化，并通过掌握数据化的信息，为消费者提供商品或者服务。在平台将现实经济数据化的过程中，交易风险也进行了重新分配，平台通过信息技术提供的便利性进行盈利，却将风险越来越多地集聚在消费者手中。这样的风险分配为法律规则的制定提供了现实基础。因此，法律应当对这—风险分配的现实进行再平衡，要求平台经营者利用获得数据的能力，更多地承担风险。 （三）对“应当知道”进行推定的能力判断 商品与交易一旦被数据化，就产生了便捷的传播能力。而对数据进行控制的平台，便通过技术实际上掌控了权力。这种权力与其他权力来源不同。 在传统的行业协会中，行业协会的权力来自会员的授权。行业协会由会员组成，协会的管理者由会员选举产生。行业协会的形成过程，意味着行业协会的管理是会员共治。而平台经营者的权力是通过技术能力本身获得的。如果平台内经营者对平台经营者有所不满，那么也只有忍受或者退出两条路可以选择。而由于平台经营者的垄断本质，一旦退出，实际上便可能被市场排除在外，因此平台内经营者很大概率会选择忍受。也正是在这个意义上，本文并不认同美国加州Uber案件中关于平台内经营者劳动者身份的判定。劳动关系是基于契约关系产生，在违反劳动合同的情况下，一方要承担合同责任。雇主对雇员的控制力来自合同效力。而在平台经济中，平台经营者与平台内经营者之间的关系是来自于平台实际的数据控制力。 一方面是退出有限制，而另一方面平台又可以通过数据化的方式对平台内经营者进行精准控制。比如，一个经营者如果被行业协会除名，那么只要能够符合国家标准，依然可以凭借其商品或者服务的品质获得一定范围内的市场份额。而在平台上一旦被拉人黑名单，那么该平台就毫无疑问会对该经营者的商品或者服务进行全面的封杀，平台内经营者将完全失去与消费者进行接触的机会。 平台对数据的控制力还体现在平台可以对平台内经营者的产品进行推送，获得消费者的注意力，平台在潜移默化中获得了对市场的取代力量。控制了数据，也就控制了市场。因为整个市场都是由数据组成的。那么，市场中的价格、品质，均是由平台经营者予以提供。这种控制力为平台经营者判断、分析平台内经营者的违法风险提供了前提基础。 平台对数据的使用不仅是控制信息的聚集，还可以在信息聚集之上增加更为新型的控制，例如大数据挖掘。一笔交易的达成具有社会价值，一百笔交易达成的价值是一笔交易的一百倍，成千上万笔交易的达成，其价值将不仅仅是所有交易的叠加。当数据积累到一定程度，将会形成大数据。大数据一旦形成，便会拥有独立的价值。比如通过大数据，平台可以得知具体人群的消费习惯，从而对这些人群提供差异化的服务。这种服务完全以大数据作为基础，运用计算机算法进行识别。对于监管者与消费者而言，整个计算机算法的运行完全是一个黑箱。 平台经营者的盈利本性意味着，这种大数据的运用必然不仅仅是行使对平台内经营者的管理，而是以自身利益最大化的方式运用数据。通过数据挖掘，平台可以对平台内经营者的信息进行交叉对比、形象侧写，从而将平台内经营者行为置于自身平台的严密监控之下。 总之，平台经营者通过将交易行为数据化，取代市场本身，成为消费者与平台内经营者达成交易的媒介。在平台经营者不断进行服务的过程中，无论是平台内经营者还是消费者的信息，都不断化为数据源源不断地成为平台经营者的所有物，成为平台经营者对数据化的交易行使控制权的基础。平台经营者作为数据的生产、处理、转移、匹配与分析的经济体，应当对基于数据所产生的风险承担责任。 （四）以“数据”取代“人类认知”作为推定规则标准的必要性 法律调整的是人的行为，因此传统法律的规制对象永远是人的行为。但为何在判断平台经营者责任的时候，不采取直接对平台经营者的行为进行推定，而需要借助“数据”这一媒介，对行为产生的责任进行转换？此种判断标准的必要性在何处呢？ 如果不借助数据，那么“应当知道”就需要扩大对平台经营者责任的规范范围。如果不借助“数据”这个媒介，直接认定平台经营者对某事项“应当知道”，则可能扩大或者缩小平台经营者认知的范围。 对于平台而言，应当知道的范围，是那些消费者未能直接告知平台的信息。如果某信息连消费者都没有告知平台，那么平台如何认为自己应该知道？尤其是对于大量的非专业法官或者执法者而言，他们习惯的依然是根据人与人之间的信息交流来判断一个人是否知道某件事情。但在平台经营者的数据库中，很多的信息并非是直接在人与人之间的交流中产生，而是通过大数据的运算、算法，来不断地推导出特定的信息。 所以某信息，很可能是消费者自己都不知道，平台经营者更不会主动告知监管者，仅仅是通过数据库加以利用。比如在滴滴打车的案件中，假设乘客并未打电话报警，那么平台经营者似乎就可以完全摆脱自己的侵权嫌疑。它可以声称自己提供的仅仅是打车服务，并不知道危险的存在。而数据的运行，完全可以让打车公司根据算法来判断出风险的可能性。此时，从数据运算的角度看，滴滴打车公司“应当知道”。这里的推定，并非是基于行为人的能力与信息，而是基于数据所能够实现的范围。因此，将“应当知道”直接与数据的使用进行关联，而非对作为自然人或者组织体的公司进行关联，具有发现平台责任能力与责任边界的优越性。 虽然通过法律解释，将基于数据的“应当知道”，化归入一般规则去考察。但最终，判断平台经营者是否“应当知道”，还是要回归到数据本身，对经营者掌握数据、分析数据、处理数据的情况进行研究，从而得到合理的推定。平台经营者的“知道”，在将经营活动数据化之后，不是基于人类认知产生，而是基于数据产生。即使有些数据过于简单，可以由人类直接解读而成，但平台经营者的控制力主要依托其系统的数据能力与运算能力。因此，对“应当知道”的推定以数据化的运算结果为核心更为妥当。 四、平台经营者民事责任分析框架的提出 由于平台经济的风险主要来自平台经营者在提供服务过程中将现实经济数据化这一行为，并且阻断了消费者惯常判断风险的途径，因此平台经营者对消费者承担责任的原因主要来自于这一“数据化”的行为过程。 平台是否“应当知道”也应当以平台的数据化行为为基准进行判断，并根据这一基本论断提出如下四条规则，作为未来对平台经营者“应当知道”的事项进行推断的基准。 （一）判断平台经营者是否应当知道，以数据化的信息为标准 对于平台经营者未能数据化的信息，应当推定平台不知道，否则将不成比例地增加平台的责任。 之所以将判断平台经营者责任归为是否数据化，主要是因为前文已经分析过，平台展开交易的动机不仅仅是将产品销售出去，还会尽可能对客户的信息进行搜集，从而为未来的商业推销行为提供辅助。既然商业上存在搜集用户信息的动机，那么就应当相应的对消费者提供保护责任。一个机构不可能仅仅获得数据信息，却不承担相应的数据责任。既然已经将客户的信息数据化并用于商业目的，在客户受到侵害的时候，却认为自己不知道相关信息，很难符合公众心中的普遍公平正义观。 通过这条规则可以避免平台经营者责任扩大。比如，当消费者不同意搜集相关信息的时候，平台并不知道，这时候就不应当推定平台知道。 这一标准可以将非数据化的行为进行排除。如果平台上有交易信息，但是该信息并未数据化，那么即使该交易产生了对客户的损害，也不应当要求平台承担责任。比如，对于餐饮企业而言，虽然平台将经营者信息进行了数据化，但对于每一份送餐并未数据化。此时，如果消费者因餐饮平台提供的饮食受到侵害，那么平台经营者便无需承担责任。 平台经营者在验证数据真实性的时候，需要采用一定的技术标准。比如平台内经营者上传身份证信息时，有可能采用伪造或者变造的身份证上传。对于一般消费者而言，他看到的将仅仅是平台上出现的低分辨率图片，难以判断真假。但是对于平台而言，该身份证上传，也是通过将身份证图片予以数据化并上传。计算机系统中的身份证照片，虽然是以图片的形式呈现在消费者眼中，但是在平台经营者的系统中，却是以数据的形式产生。 判断平台经营者责任的时候，要根据该经营者是否具有技术性手段筛选判断。例如对于变造身份证的图片，程序员可以通过编程对比，发现该图片是否经过了PS。对于网络信息也可以采用线下核验的方式进行。比如由当地工作人员对线下经营者的证照进行检查。对于能够运用技术手段却没有使用所导致的数据失真，平台经营者应当承担责任。 （二）对平台经营者可以合理地通过数据归集行为获取的信息，推定为知道 如上文所述，平台经营者不仅仅是对消费者的商业数据进行搜集，还会对数据进行归集，形成大数据。而大数据的特点在于数量较多，但可以通过大数据分析，得知平台上进行的某个交易，或者对某一个群体进行准确识别。这种商业对象的识别对于维持商业利益具有巨大的价值。例如，金融平台可以准确识别商业还款人的还款概率。同样，也可以根据大数据判断某商户是否可能存在假冒伪劣产品，或者某一个群体容易受到高风险贷款的损害。此时，平台经营者就负有对这些消费者进行保护的义务。比如，当消费者多次在某一个商户购买到假货，那么这个商户可能存在有规模的制假售假行为，则平台经营者需要对该商户进行调查，或者向监管部门进行举报，从而完成自己的保护义务。 （三）平台经营者应当对政府最低监管的信息进行最低标准的数据化 但如果仅仅有这样的一条责任原则，可能会对平台经营者造成反向激励。平台经营者可能为了避免承担责任，而尽可能不去搜集客户信息。知道的越少，责任也就越少。从一般规律看，如果平台经营者能够遏制对客户个人信息的探査，对消费者权利保护固然有有益之处，但如果信息过少，反而可能无法充分地为消费者提供保护。因此，若要对消费者权利进行充分保护，还需要第三条归责原则。 鉴于平台经营者取代了客户直接査验运营者的风险控制手段，那么就应当在电子数据平台上将国家机关为了控制风险而采取的行政监管信息予以数据化。比如对于提供餐饮服务的人员，应当将其开办餐饮服务的相关证件，如餐饮店负责人的身份信息、营业执照、健康证书等信息予以数据化。 此义务是合适的。因为即使没有平台经营者，消费者在进行消费的时候，也仅仅能够依据我国现有的法律法规要求査验相关的资格证书。既然平台经营者通过数据化阻断了消费者直接査验的途径，那么就理应通过恢复这些证书的电子化版本对相关风险进行防范，而且证书数据化的方式并不困难，可以在平台上低成本地实现。 （四）运用推定规则时，应当以经济性原则免除过高的数据搜集与归集义务 现有的数据化能力即使能够通过一定的技术标准对数据与线下交易的匹配度进行验证，但也并不意味着平台经营者必须不考虑一切代价去进行验证。平台经营者毕竟是为了商业性目的存在的组织，如果不考虑经济性，对于平台经营者而言将成为难以承受的重负。 比如在餐饮平台中，要判断一份送餐是否合规，有一个办法是，平台对每一份餐饮的安全都进行检测。在技术上当然可以做到，但这样做的成本将大为提高。在商品交易平台上，平台经营者对商品交易平台上的每一份商品都进行合格检测，这就意味着检测成本与运输成本提高。 经济性原则的实质，就是避免将具体交易的安全性担保责任附加到平台经营者头上，从而导致交易成本过高。但对于低成本的信息核验就是必要的。比如当客户反映某车牌号不准，那么网约车平台便可以对该车的车牌号进行核实，及时更新信息。对车牌号进行验证，是非常简单的。如果平台明知车牌号不准确，依然不进行处理，那么就违背了经济性原则。 五、 平台经营者民事责任规则的验证 上述标准是根据本文对平台经济模式的分析论证得出，但是否具有对现实法律适用的实用性与妥当性，还需要尝试将上述规则适用于已经出现的一些平台经营者与平台用户之间的纠纷，看这些纠纷是否能够在上述规则内得出相对合理的法律结论。 （一）滴滴打车对乘客的防护 滴滴打车为乘客提供精确的乘车服务，同时滴滴打车掌握有车辆的GPS数据与路段的车辆信息。从位置、车流密度这些数据出发，对驾驶员的性别与年龄、乘客的性别与年龄进行统一分析，设置一个较为中肯的风险权重，当乘客在乘坐车辆时，一旦通过数据发现在特定时间内，车辆偏离计算机自动设定的最佳路线，或者车辆直接在车流密度较小的位置静止，平台便有义务对乘客进行风险提示，如呼入电话。若电话未能接通，则滴滴打车平台所需要采取的措施就是立刻通知警方。 上述措施，对于判断滴滴打车应当知道深夜女性乘客可能面临的风险，是具有极大价值的，并且仅仅需要在滴滴打车程序内部进行相应的算法配备，便可以实现。因此，经济上的成本不高，风险的发现完全是运用数据的计算就可以做到的。风险与成本的综合判断，意味着在此种情况下，如果滴滴打车“应当知道”某乘客可能遇到风险，便应当采取措施。 （二）对餐饮业饮食安全责任的判断 餐饮平台，虽然要求经营者上传营业执照等证照的图片，但是由于现有技术可以成本低廉地对证照图片进行PS，因此，仅仅上传照片不能够保证证件的真伪。可以采用对PS过程的反向侦査，或者是现场录像等方式，对证照的真实性进行核验。在证件信息数据化的过程中，如果没有充分的检查措施，可以认为该餐饮平台未能以合理成本核验数据的真实性，因此需要承担责任。 但即使所有的证件都合规也未必可以认定平台经营者履行了自己的义务。顾客的差评也许是对口味表达不满，但也有一些顾客会在差评中表达对饮食卫生的担忧。由于这些评价已经通过网络的方式上传，即数据化，那么平台经营者完全可以在平台内部设置关键词，对顾客的评价进行搜索，从而发现具有卫生隐患的信息，并进一步采用现场检査的方式对食品安全卫生状况进行核验。否则，应当认为该平台经营者未能履行自己的职责。 通过上述判断，可以使当前民生中关注的平台经营者对消费者的侵害得到较好的解决，同时也未对平台经营者造成巨大的成本压力。而且由于充分利用平台经营者的数据，确保了平台经营者可以充分发挥基于经营行为获得的信息优势，对消费者提供保护。因此，本文认为，基于数据的“应当知道”这一术语的推定规则，是可以发挥保护消费者的积极作用的。 文章来源：《经济法研究》2019年第1期 |
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