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引言 本期论文共13篇，涉及以下问题：执行依据（3篇）；执行救济（3篇）；协助执行（1篇）；执行和解（1篇）；可执行财产范围（2篇）；夫妻共有财产执行（1篇）；参与分配（1篇）；行为请求权的执行（1篇）。 1.张海燕：“民事补充责任的程序实现”，载《中国法学》2020年第6期。 2.曹云吉：“判决主文明确化：程序法理与权力分工”，载《法律科学》2020年第6期。 3.陈斯、谢奕：“民事判项给付内容不明的理性思辨与路径构建”，载《法律适用》2020年第19期。 4.葛伟军：“股权代持的司法裁判与规范理念”，载《华东政法大学学报》2020年第6期。 5.黄忠顺：“案外人排除强制执行请求的司法审查模式选择”，载《法学》2020年第10期。 6.金印：“诉讼与执行对债权人撤销权的影响”，载《法学》2020年第11期。 7.肖建国、庄诗岳：“论协助执行义务的边界”，载《法学杂志》2020年第11期。 8.谭秋桂：“论民事执行和解的性质”，载《法学杂志》2020年第11期。 9.杨梅瑰：“论比例原则在人身保险合同现金价值强制执行中的适用”，载《法学杂志》2020年第9期。 10.高星阁：“对公法人民事执行的规则建构”，载《国家检察官学院学报》2020年第5期。 11.任重：“夫妻债务规范的诉讼实施”，载《法学》2020年第12期。 12.周家开、茹超：“企业法人参与分配制度适用问题探析”，《法律适用》2020年第16期。 13.胡思博：“论对行为请求权的强制执行”，载《法学杂志》2020年第11期。 一、执行依据 1.张海燕：“民事补充责任的程序实现”，载《中国法学》2020年第6期。 摘要： 补充责任在我国是一种独立的民事共同责任类型。实体法赋予补充责任的制度内容需经由特定司法程序予以实现，但实务中补充责任的实现程序存在诸多困境，比如诉讼形态不统一、判决书主文内容不规范以及补充责任承担条件的判断程序缺失等。上述问题的根源在于实体法规范的模糊不定和程序规则供给的严重不足，故有必要从实体法创设补充责任的价值功能出发，在解释论视角下建构符合补充责任本质属性的系统化程序实现机制:在责任确定阶段，涉补充责任案件的诉讼形态应被界定为类似必要共同诉讼，判决书主文应体现直接责任和补充责任承担的顺序性，为扩大诉讼制度的纷争解决功能，可在诉讼中为追偿权的实现保留空间;在责任实现阶段，应为直接责任人财产不足以清偿债务这一补充责任承担条件在不同阶段配置适当的判断程序，并应使补充责任人于担责时享有充分的权利救济。此外，要确保补充责任程序实现机制建构的科学化，一个重要的前提是实体法应形成关于补充责任的统一规则，厘清补充责任与其他共同责任类型的边界。 编者注：本文着眼于为补充责任提供程序法的实现路径。就执行程序而言： 第一，启动条件。即执行依据确定主体承担补充责任时，只有直接责任人财产不足以清偿债务时，才能对补充责任人强制执行。考虑到，对直接责任人的强制执行可能需要较长时间，为防止补充责任人转移财产，在债权人提供担保的前提下，可以先对补充责任人的财产予以保全措施。 第二，认定标准。对直接责任人的执行程序，符合终结本次执行程序或者某些终结执行条件的，可以认定为直接责任人的财产不足以清偿债务。 第三，先诉抗辩权的行使方式。补充责任人应当通过提出执行异议的方式行使先诉抗辩权。因为其本质是认为对补充责任人强制执行的条件尚未具备。 全文可点击➡️：张海燕｜民事补充责任的程序实现 2.曹云吉：“判决主文明确化：程序法理与权力分工”，载《法律科学》2020年第6期。 摘要： 判决主文明确化涉及当事人与法院以及法院内部等不同层面主体间的分工。由于执行机关对执行依据仅有“形式审查权”，因此判决主文不明确对问题会以各种形式“回流”至审判部门解决，最终可能以“诉讼请求明确化”的形式转化为法院与当事人间的分工以致“起诉难”。通过对判决主文事项分析，其包括权利宣告与效果具体化之内容。前者需通过对要件事实的审判予以确定；后者无法定的要件事实予以“框定”。基于该种不同性质，可将前者作为诉讼请求之内容，受处分原则规制，且可通过立案、审判两个程序环节予以补充完善；后者无需作为诉讼请求的内容，不受处分原则规制，不作为上诉或再审的对象，可由法院裁量确定，以致达到公正与效率间的平衡，优化不同程序层面主体间的指责分工。 编者注：生效法律文书必须有具体明确的给付内容，才能强制执行。本文的关注点很有新意——如何避免因为强调给付内容的明确，导致过分强调诉讼请求明确，造成“起诉难”。 3.陈斯、谢奕：“民事判项给付内容不明的理性思辨与路径构建”，载《法律适用》2020年第19期。 摘要： 民事判项给付内容不明的内涵与外延，难寻一种可穷尽的单一判断标准。宜采列举法讨论易发案由、给付种类及表现形式，再以排出法剔除近似概念。司法实践中对不明情形存在四种执行结果和数种解决方式，加剧了审执断裂。单一的审判权或执行权处理模式均不可取，应以司法责任制与正当程序理论为导向，完善执行审查解释权能配置、执行力审查机构设置。建议建构“执行解释——主文明确性认定执行裁定——补充判决”的“审执衔接三元法”路径。根据判项不明对实体权利义务影响程度、基准时标准、能否形式审查等标准，严格限定“三元法”的适用情形与解释方法，并对各自功能定位、审查方式和程序、当事人救济制度予以明确，并辅以配套机制。其中，明确性认定裁定借鉴了繁简分流理念、案外人异议制度优点，意在快速推动执行，再以补充判决赋予当事人审级保障，从而构建实体与程序双重救济路径，最大限度弥补执行力缺陷，实现审执实质分离。 编者注：本文是第十届中国执行论坛征文活动一等奖，作者对实践中执行依据不明的情形进行较为细致的梳理。 二、执行救济 4.葛伟军：“股权代持的司法裁判与规范理念”，载《华东政法大学学报》2020年第6期。 摘要： 广义上的股权代持泛指名义股东和真实权利人发生分离的情形。狭义的股权代持仅发生在实际出资人和名义股东之间。股权代持的特征主要包括主体的分离性、方式的隐蔽性、标的的特殊性。用信托原理解释股权代持的性质更为合理。实践中的纠纷主要分为三类。首先，股权代持关系的认定。双方之间要有代持的合意，同时要区分对内关系/对外关系、股权代持关系/股权转让关系、股权归属关系/委托投资关系。其次，股权代持协议的效力。原则上此类协议是有效的，但是一些金融类公司或者上市公司的股权代持协议因违反社会公共利益或者公序良俗，归于无效。最后，实际出资人能否排除强制执行。尽管部分学者持有异议，实务界普遍认为，基于合同相对性、公示效力、外观主义和利益衡量等因素，实际出资人不能排除强制执行。 编者注：本文讨论了隐名股东是否具有排除强制执行的权利。作者认为，外观主义仅能适用于交易领域的观点是值得商榷的，债权人的合理信赖应当做扩大解释，包括对整个登记制度的信赖。 全文可点击➡️：华政学报 | 葛伟军 股权代持的司法裁判与规范理念 5.黄忠顺：“案外人排除强制执行请求的司法审查模式选择”，载《法学》2020年第10期。 摘要： 在金钱给付请求权的强制执行中，执行机关根据当事人的指认或依职权调查结果对特定财产采取执行措施。案外人排除强制执行请求的司法审查宜采任意选择模式，案外人既可直接启动争讼审查程序，也可自愿选择先启动非讼审查程序。在案外人排除强制执行请求的非讼审查程序中，执行法院应当进行形式审查及初步实质审查。初步实质审查结论与形式审查结论相悖的，除非初步实质审查结论显而易见足以成立或显而易见不足以成立，执行法院应当根据形式审查结论对案外人排除强制执行请求作出裁定，初步实质审查结论只能作为执行法院作出何种指示以及如何分配风险的依据。 编者注：案外人异议程序到底有没有独立的价值，恐怕关键在于是否有明确且可供操作的审查标准。目前，案外人异议的审查标准，或者与执行实施相同，如《异议复议规定》第25条，或者与异议之诉审查标准相同，如《异议复议规定》第28条、第29条。本文作者设计的非诉审查程序能否解决这个问题，恐怕不无疑问，这也是学界和实务部门多数观点认为直接起诉模式更优的原因。 全文可点击➡️：黄忠顺 | 案外人排除强制执行请求的司法审查模式选择 6.金印：“诉讼与执行对债权人撤销权的影响”，载《法学》2020年第11期。 摘要： 根据《民法典》第 538 条以下的规定，债权人可以撤销债务人和相对人之间的影响债权人实现债权的法律行为(可撤销法律行为)。债务人和相对人对可撤销法律行为的诉讼或执行均不影响债权人继续行使实体法上的撤销权，即不排除债权人依据实体法提起债权人撤销权之诉，请求法院通过判决直接撤销债务人和相对人之间的法律行为。与2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第120条第1款第2项所代表的司法通说相反，债权人不必提起第三人撤销之诉，通过请求法院撤销债务人和相对人之间的生效裁判间接行使债权人撤销权。即便如此，债权人亦是以有独立请求权第三人的身份提起第三人撤销之诉。司法通说认为享有撤销权的债权人既不是有独立请求权的第三人，也不是无独立请求权的第三人，司法新说认为享有撤销权的债权人乃无独立请求权的第三人，均错误解释了《民事诉讼法》第56条。债务人和相对人之间的生效给付判决具有强制执行力，会成为债权人实现债权的危险与妨害。当债务人怠于行使诉讼权利时，债权人可代位债务人对相对人提起债务人异议之诉，请求法院剥夺生效给付判决的强制执行力。 编者注：本文主要讨论的是债务人与相对人的可撤销行为，经过诉讼或者执行后，是否影响债权人提起民法典第538条规定的撤销权诉讼。相比第三人撤销之诉，作者认为撤销权诉讼更为优越，因为其更有利于保护债权人，且不存在所谓的矛盾判决问题。 除本文涉及债权人撤销权外，许德风教授在人民法院报发表的“民法典中的债权人撤销权行使的法律效果”一文，则认为《民法典》第542条所称“对债权人没有法律拘束力”应与德国法的责任说作同一理解。即债权人胜诉后，即便撤销行为对应的财产仍在相对人名下或者由其占有，仍应视为债务人财产，可以直接强制执行。 全文可点击➡️：法学∣金印：诉讼与执行对债权人撤销权的影响 三、协助执行 7.肖建国、庄诗岳：“论协助执行义务的边界”，载《法学杂志》2020年第11期。 摘要： 为了回应因责任财产、执行措施、执行信息不断丰富而导致执行法院难以独自推进执行程序的实践需求，现行规定确立了宽泛的协助执行义务。但协助执行可能影响第三人的正常职责、侵犯第三人的权利自由，故在执行法院、申请执行人与协助执行人的利益衡量中，作出优先维系强制执行的权威性和公信力、实现申请执行人的权利的价值判断必须具有正当依据。其中，具有法定职责或管理、服务职能，具有公众性、社会性或影响力，与被执行人之间存在权利义务关系，负有法律规定的一般协助执行义务，是协助执行主体的边界所在; 强制执行的目的，协助执行主体基于宪法、法律享有的权力、权利，协助执行的必要性，协助执行行为的性质，是协助执行事项的确定依据。 编者注：本文采立法论视角，对如何划定协助执行人的范围，明确协助执行事项边界提出了建议。 全文可点击➡️：肖建国、庄诗岳 | 论协助执行义务的边界 四、执行和解 8.谭秋桂：“论民事执行和解的性质”，载《法学杂志》2020年第11期。 摘要： 民事执行和解是民事执行权与处分权交互作用且民事执行权起主导作用的法律事实。分析民事执行和解的性质，必须将其与和解协议、执行和解协议区分开来，防止以后者的性质代替或者推导前者的性质。民事执行和解中取得支配地位的矛盾和矛盾的主要方面决定了民事执行和解的性质是由民事执行权的性质决定的，公法契约性是其基本属性。民事执行和解是与民事和解、诉讼和解并列、独立的第三种和解类型。我国现行法律没有赋予执行和解协议以执行力是符合法理的。完善我国民事执行和解制度应当重新定义和解协议与执行和解协议，构建民事执行和解审查制度并重构民事执行和解救济制度。 编者注：执行和解司法解释将执行和解界定为“和解协议 公法行为”，前者产生私法效力，后者则直接导致执行程序的中止。本文作者则认为公法契约性是执行和解的基本属性，并据此提出了不同的制度设计。 全文可点击➡️：谭秋桂 | 论民事执行和解的性质 五、可执行财产范围 9.杨梅瑰：“论比例原则在人身保险合同先进价值强制执行中的适用”，载《法学杂志》2020年第9期。 摘要： 针对人身保险合同现金价值能否强制执行的问题，原则上不可执行说与原则上可执行说都是独断的、片面的观点。在投保人不愿意解除人身保险合同，也不存在法定解除事由的案件中，应当适用比例原则，对可执行与否进行判断。据此，可以将现金价值划分为三种情形: 以损害填补为目的的中间性保险的现金价值不可强制执行，否则不符合适当性原则; 考虑到必要性原则，其他人身保险的现金价值原则上虽可以执行，但执行顺序应当后于一般责任财产; 而分红保险的红利请求权、投资连结保险的投资账户价值部分提取权等，可以作为一般责任财产强制执行，但依据均衡性原则应当保留必需的生活费用，并允许法院对其他特殊情形进行裁量。 编者注：《民事强制执行法草案》规定，申请执行人可以行使代位权，从而解除被执行人投保的人身保险合同。结合豁免执行条文后，其效果与本文结论基本相同。 10.高星阁：“对公法人民事执行的规则建构”，载《国家检察官学院学报》2020年第5期。 摘要： 公法人的社会公共管理职能正常行使的公益性决定了公法人作为被执行人时与一般私法上被执行人不同。为充分实现对公法人职能正常行使所代表的社会公共利益的优先保护，通过对公法人民事执行通知制度的构建、对公法人责任财产执行顺序的明确、对公法人预算资金执行规则以及对公法人民事执行辅助措施等规则的构建，畅通对公法人民事执行的程序，实现对公共利益优先保护和债权人私权实现之间的平衡。 编者注：公法人的地位决定了对其强制执行必然有特殊性。《民事强制执行法草案》已经规定了承担公共服务职能的财产豁免执行以及强制纳入预算资金两种新的制度。 全文可点击➡️：高星阁 | 对公法人民事执行的规则建构 六、夫妻共有财产执行 11.任重：“夫妻债务规范的诉讼实施”，载《法学》2020年第12期。 摘要： 民事诉讼是实施民法典的重要机制。《民法典》第1064条在我国既有实体法规范和司法实践的基础上总结出三类比较重要的夫妻共同债务。从诉讼法角度观察，上述夫妻共同债务认定标准将生成两类诉讼标的，即家庭法视域下的“夫妻共 同生活”和财产法视域下的“夫妻共同行为”。“家庭日常生活需要”存在实体法上家事代理权和诉讼法之法律事实推定两种诠释方案。从一次性解决纠纷角度出发，考虑到日常家事代理的适用风险，宜将其定位为法律上事实推定。“夫妻共同行为”并非新标准，而是对合同法、侵权责任法等债法规则中相应请求权基础的重述，意在提示法官在司法实践中兼顾财产法和家庭法规则。证明责任倒置不仅无法解决“夫妻共同生活”的“证明难”，反而加剧债权人与夫妻一方恶意串通的道德风险。随着“证明难”的缓和甚至根本解决，对夫妻个人债务的强制执行不应扩及夫妻共有财产中债务人之潜在份额甚至夫妻共有财产的全部，这同样是《民法典》第1066 条的题中之义。作为析产之诉的替代，可考虑引入强制执行中的占有推定并用足债权人撤销权。只有民事诉讼法与民法典协调配合，才能在婚姻保护的基础上兼顾意思自治和交易安全，并最终落实《民法典》第1041条第1款婚姻家庭受国家保护的庄严承诺。 编者注：很有争议且执行法无法回避的问题。 除本文外，还有两篇论文涉及类似主题：冉克平、侯曼曼：“《民法典》视域下夫妻共有股权的单方处分与强制执行”，载《北方法学》2020年第5期；王庆宇：“夫妻财产执行：理论、实践与规则”，载《时代法学》2020年第4期。 七、参与分配 12.周家开、茹超：“企业法人参与分配制度适用问题探析”，《法律适用》2020年第16期。 摘要： 《民诉法解释》第 516 条适用后，实务中对被执行人为企业法人的执行案件，是否还可以继续适用参与分配制度、制作执行分配方案及当事人的权利如何救济等问题存在分歧。虽然《强制执行法(草案)》赋予了人民法院依职权宣告破产的权力，弥补了《民诉法解释》第 516 条适用的缺陷，但对于参与分配制度的适用主体和权利救济仍有待完善。为解决参与分配制度与破产制度衔接上的矛盾，本文拟以《民诉法解释》第 516 条为视角，从《强制执行法(草案)》出发，对被执行人为企业法人的强制执行及当事人权利救济路径提出完善建议。 编者注：涉及对参与分配是作狭义理解——平等分配，还是广义理解——多个债权人申请就同一财产受偿。与本文的相反观点可参加邱鹏：“论担保物权人要求加入执行程序之处理”，载《执行工作指导》2020年第2期。 八、行为请求权的执行 13.胡思博：“论对行为请求权的强制执行”，载《法学杂志》2020年第11期。 摘要： 行为请求权作为一项与行为人人身紧密联系的权利，其在强制实现的方式上以不易控制为主要特点。法院在对行为请求权进行执行时应秉持“先直接、后间接”的顺位，在直接执行的过程中应注重把握不同行为给付义务的自身特点，对各类作为请求权和不作为请求权案件采取个性化实现措施。同时，在具有补充性的多重间接执行措施中，应以逐步增强、逐渐脱离行为权益为原则，遵循财产处置和非涉案权益施压的先后步骤，以实现对申请执行人权利保护的最大化。 全文可点击➡️：胡思博 | 论对行为请求权的强制执行 公众号ID：hefatongyanS 互享学习心得、共寻法律通说 微信：wanghe_0929 |
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