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作者 王本思 北京市华泰律师事务所 律师
一、问题的提出
（一）在城建违法建筑拆除领域执法主体上城市管理执法部门和城乡规划部门“二元化”执法局面的形成。
建设单位未取得建设工程规划许可或者未按照建设工程规划许可的规定进行建设的情形，在全国各地的城市建设领域颇为常见。依据《城乡规划法》第64条规定，针对该等违法行为，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门有权作出责令停止建设，限期改正，限期拆除，没收实物或没收违法所得及行政罚款等处理措施。另，第68条规定，城乡规划主管部门作为责令停止建设或限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据前述法律规定，针对违法建筑作出责令限期拆除的法定职权归属于城乡规划主管部门（下称城乡规划部门）。
《行政处罚法》（2017修正）第16条规定：国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。另，依据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号，下称《国务院相对集中行政处罚权决定》），各省基本上都建立了相对集中行政处罚权制度；因《国务院相对集中行政处罚权决定》将“城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部后部分行政处罚权”纳入相对集中行政处罚权的范围；针对违法建筑的拆除领域，形成了由各地城市管理执法部门作出责令限期拆除及实施强制拆除的局面。
但是，在有关违法建筑限期拆除行政行为引起的行政诉讼中，有的法院认定城市管理执法部门具有作出限期拆除决定的法定职权，如无锡中院（2020）苏02行终303号案、宁波中院（2020）浙02行终297号案。而有的法院认为城乡规划部门才具有作出限期拆除决定的法定职权，如江苏高院（2015）苏行终字第00012号案。
通过上述法律规定及行政诉讼案例可以看出，在城建违法建筑拆除领域，行政执法主体上形成了城市管理执法部门和城乡规划部门“二元化”执法的局面。
（二）责令限期拆除行政行为在法律性质上是行政处罚行为还是一般行政处理行为？
2020年笔者代理了一起关于责令限期拆除行政争议案件，概述如下：甲公司因拆迁，被当地政府由原经营地A地安置到现经营场地B地，并由甲公司自行筹资建设经营用房。甲公司将房屋建设完毕投入使用后不到2年时间，县城管局以甲公司所建房屋未经规划部门批准属于违法建筑为由作出限期拆除决定，责令甲公司限期拆除，逾期不拆除的，将强制拆除。
甲公司在收到县城管局作出的限期拆除决定后即在法定起诉期限内向县法院提起行政诉讼，以责令限期拆除决定在法律性质上不属于行政处罚且县城管局不具有作出限期拆除决定的法定职权为由，请求确认县城管局作出的限期拆除决定违法。
县法院经审理以县城管局违反行政处罚法第41条规定认定行政处罚行为不成立，进而确认县城管局作出的限期拆除决定违法。虽然甲公司的诉讼目的达到，但是，对甲公司提出的责令限期拆除决定不属于行政处罚及县城管局不具有作出责令限期拆除决定的法定职权两项理由，县法院未作出任何回应。
另外，笔者注意到，2020年12月25日最高法院颁布的《关于行政案件案由的暂行规定》（ 法发〔2020〕44号，下称《行政案由规定》），该规定将“责令限期拆除”列为二级案由行政处罚项下的三级案由。
笔者认为，责令限期拆除行政行为在法律性质上的争议及行政执法主体二元化的局面并不会随着新《行政处罚法》、最高法院《行政案由规定》的颁布而消弭、终结。反而，基于司法上将责令限期拆除作为行政处罚予以认定的惯性及行政案由规定将责令限期拆除作为行政处罚项下的三级案由，责令限期拆除的法律性质争议将可能长期被受诉法院回避或者在裁判文书中直接依据最高法院《行政案由规定》将责令限期拆除认定为行政处罚。但是，新《行政处罚法》第2条对行政处罚的定义，亦为厘清责令限期拆除行政行为的性质提供了制度供给，可谓“上帝给你关了一扇门，但同时又为你打开了一扇窗”。
SPAN>“城市管理”和“城市规划管理”的区别基础上，以新行政处罚法第2条规定为中心、以法律解释学的方法对责令限期拆除的法律性质和最高法院将责令限期拆除作为行政处罚的案由所带来的不利影响进行简要分析。
二、“城市管理”和“城乡规划管理”的厘定
（一）从国家的现行相关规定的具体内容上看，城市管理不包括城市规划管理
SPAN>“城市管理”和“城市规划管理”的区别基础上，以新行政处罚法第2条规定为中心、以法律解释学的方法对责令限期拆除的法律性质和最高法院将责令限期拆除作为行政处罚的案由所带来的不利影响进行简要分析。
二、“城市管理”和“城乡规划管理”的厘定
（一）从国家的现行相关规定的具体内容上看，城市管理不包括城市规划管理
目前，国家相关规定中并无“城市管理”的具体规定。但，笔者认为可以通过2015年12月24日发布的《中共中央 国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》中管窥“城市管理”所涉及的具体范围；该意见第（七）部分（推进综合执法）载明了与城市管理密切相关需要集中行使行政处罚权的具体范围，即：（1）住房城乡建设领域法律法规规章规定的全部行政处罚权；（2）环境保护管理方面社会生活噪声污染、建筑施工噪声污染、建筑施工扬尘污染、餐饮服务业油烟污染、露天烧烤污染、城市焚烧沥青塑料垃圾等烟尘和恶臭污染、露天焚烧秸秆落叶等烟尘污染、燃放烟花爆竹污染等的行政处罚权；（3）工商管理方面户外公共场所无照经营、违规设置户外广告的行政处罚权；（4）交通管理方面侵占城市道路、违法停放车辆等的行政处罚权；（5）水务管理方面向城市河道倾倒废弃物和垃圾及违规取土、城市河道违法建筑物拆除等的行政处罚权；（6）食品药品监管方面户外公共场所食品销售和餐饮摊点无证经营，以及违法回收贩卖药品等的行政处罚权。
住建部《城市管理执法办法》第8条规定城市管理执法部门的执法范围包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权，以及环境保护管理、工商管理、交通管理、水务管理、食品药品监管方面与城市管理相关部分的行政处罚权。
《城市市容和环境卫生管理条例》从城市市容管理和环境卫生管理两个方面对城市管理的具体内容进行了规定。
从文义解释角度来看，上述规定中的城市管理不包括城市规划管理。
（二）城市管理执法部门不具备对城乡规划管理相关事项的直接执法能力
首先，《城乡规划法》第2条对城乡规划进行了界定，即城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。这些规划的的实施或实现均由专业技术人才来实现，显然城市管理执法部门不具备此种执法能力。
其次，以违法建筑的查处所涉行政执法为例，亦能说明城市管理执法部门不具备对违法建筑的进行直接执法的能力。依据《城乡规划法》第64条规定，针对违法建筑，执法机关可采取的执法措施或行为有责令停止建设、限期改正、限期拆除，没收实物或没收违法所得、行政罚款及查封施工现场、强制拆除等处理措施。但，无论采取何种处理措施，执法机关首先需要对拟拆除的建筑是否属于违法建筑进行认定，在确认拟拆除的建筑属于违法建筑的情况下，再由执法机关作出责令限期拆除的决定；建设单位未能在指定期限内自行拆除的，由相关机关强制拆除。
因此，若由城市管理执法部门作出限期拆除决定的情况下，城市管理执法部门一般向城乡规划部门发函，请求城乡规划部门对拟拆除建筑是否属于违法建筑予以协助认定，城乡规划部门在接受该等行政协助请求后会在一定期限内向城市管理执法部门作出是否属于违法建筑的书面回函（下称行政协助函），城市管理执法部门依据城乡规划部门作出的是否属于违法建筑的认定来决定是否作出责令限期拆除的决定。上述城市管理执法部门与城乡规划主管部门之间的行政协助关系可以看出，对于违法建筑的限期拆除而言，城市管理执法部门不具有直接执法的能力。
同样，以违法建筑的限期改正为例，假设某建设单位未取得建筑规划许可证或超越许可证范围进行施工建设，建设单位可采取相应的补救措施以改正其违法状态，如没有取得许可证的通过申请获得行政许可，超越许可证范围的，就超越部分申请获得行政许可等方式使得违法行为变更为合法行为。因城市管理执法部门并不具有作出相应行政许可的法定职权，若由城市管理执法部门作出限期改正的决定，则建设单位需要另行向城乡规划部门申请行政许可。那么，建设单位是否、何时向城乡规划部门申请，是否、何时取得行政许可，该等信息均由城乡规划部门或建设单位向城市管理执法部门主动告知或者后者向前者获取。
因此，违法建设行为的限期改正也好，违法建筑的限期拆除也好，即使限期改正、限期拆除属于行政处罚，城市管理执法部门基于新旧行政处罚法集中行使行政处罚权规定而取得查处违法建筑的相应处罚权，造成了行政程序不断的在城市管理执法部门和城乡规划部门流转，不但违背了国家设立集中行使处罚权的制度目的，而且违反了行政执法中的效率原则。
综上可知，从法律规定的文义解释角度看，新行政处罚法第18条第1款规定中“城市管理”不包括城市规划管理；（即使责令限期拆除在法律性质上属于行政处罚）从法律规定的目的解释解读看，城乡规划部门依法享有的查处违法建筑的法定职权并未因国家的集中行使行政处罚权的制度而转移至城市管理执法部门；否则，在城市管理执法部门不具有执法能力的情况下，将城乡规划部门的职权转移至城市管理执法部门，也违背了国家设立集中行使行政处罚权的制度目的。
三、依据新《行政处罚法》第2条规定，责令限期拆除行政行为，在法律性质上不属于行政处罚
（一）限期拆除制度的目的分析
《城乡规划法》第64条针对建设单位的违法建设所采取的处理措施的规定依次为责令停止建设→限期改正（消除对规划实施的影响）并处罚款→（无法改正消除影响）限期拆除→不能拆除的，没收实物或违法收入，（可以）并处罚款。通过前述针对违法建筑的具体行政处理措施可以看出，限期改正措施也好、限期拆除措施也好，均是为了消除建设单位的违法建设对规划实施的影响，借用民事法上的用语就是“恢复原状”，而不是针对建设单位违法行为的惩戒（没收实物或违法收入、罚款无疑属于行政处罚）。执法机关作出的限期拆除决定的目的，亦是为消除建设单位的违法建设对规划实施的的影响。
（二）建设单位对违法建筑是否具有合法权益的法律分析
《城乡规划法》第64、68条规定的城乡规划主部门作出的责令限期拆除等行政处理决定是从公法管制的角度出发的，针对的是违法建设行为。但是，对于违法建设完成后当事人对违法建筑的占有、使用、收益、事实上的处分（如拆除）、法律上的处分（如转让）等等行为，《城乡规划法》并未作出任何规定。因此，在私法层面，即使是违法建筑，该等建筑的财产利益属性是客观存在的，如全国各地关于小产权房屋的买卖、租赁等违法建筑财产利益属性的真实体现。
但是，从司法实践看，司法机关并不认可当事人对违法建筑享有任何合法权益，如在[2017]最高法民申886号案中，最高法院意见就是违法建设当事人对违法建筑不享有任何合法权益。
（三）依据新《行政处罚法》第2条规定，责令限期拆除行政行为，在法律性质上不属于行政处罚
新《行政处罚法》第2条规定，“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”通过该条规定，行政处罚具有如下两个本质性的特征：一是行政处罚是一种惩戒性的行政行为，结合第9条规定，此种惩戒性行政行为体现为财产罚、行为资格罚、人身自由罚及声誉罚；二是行政处罚是以减损权益或增加义务的方式进行惩戒。
具体到责令限期拆除行政行为，如上述，限期拆除的目的不是惩戒建设单位，而是要求建设单位消除对规划实施的影响，目的是恢复原状；限期拆除决定的一般内容主要是要求建设单位在限定的期限内自行拆除，逾期不拆除的将依法强制拆除；因此，从限期拆除决定的内容看，是一种告知性行为，而不是惩戒性行为。另，因司法实践中，司法机关并不认可建设单位对违法建筑享有任何合法权益，且建设单位自行消除自身违法行为带来的不利影响属于不言而明的义务，因此，责令限期拆除决定既未减损建设单位的权益，也未增加建设单位的义务。
因此，《城乡规划法》第64条项下规定的责令限期拆除行政行为不符合新《行政处罚法》第2条规定的构成要件，在法律性质不属于行政处罚。
（四）从法律解释的角度上看，责令限期拆除在法律性质上不属于行政处罚
笔者在代理前述甲公司诉县城管局确认责令限期拆除决定违法案件的过程中检索相关法律规定时发现，早在2012年，国务院法制办针对陕西省人民政府办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的答复中载明，针对该请示，国务院法制办经研究并商全国人大常委会法工委函复确认《行政处罚法》第二十三条规定的责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为，《城乡规划法》第六十四条“限期拆除”、第六十八条“责令限期拆除”不应理解为行政处罚。
鉴于国务院法制办上述答复是在全国人大常委会法工委函复确认情形下做出，可以将其作为法律解释予以看待，该答复具有较高的权威性。因此，从法律解释角度上看，责令限期拆除在法律性质上不属于行政处罚。
四、关于最高法院将“责令限期拆除”列为行政处罚项下的三级案由的评析及其不利影响
基于上述责令限期拆除不属于行政处罚的法律分析可知，最高法院在行政案由规定中将责令限期拆除作为行政处罚列入二级案由“行政处罚”项下，实际上是混淆了行政处罚行为和一般行政决定行为之间的区别，显而易见是错误的。
现在，最高法院错误的认定责令限期拆除在性质上属于行政处罚，城市管理执法机关在不具有直接执法能力的前提下将继续依据新《行政处罚法》第18条第1款取得违法建筑的查处权限，这将使得通过司法权监督行政机关依法行政制度目的无法实现，也导致在城建违法建筑行政执法领域执法主体“二元化”格局将长期继续存在。
另外，违法建筑形成原因复杂，且建设单位建设的建筑认定为违法建筑对建设单位的利益影响巨大，但是，城乡规划部门对违法建筑作出认定并不向建设单位送达，而是直接将认定文件送达给城市管理执法部门；换言之，建设单位并不是城市管理执法部门和城乡规划部门之间行政协助行为的当事人，即使建设单位以城乡规划部门出具的行政协助函的行为具有利害关系而提起撤销行政协助函的行政诉讼，法院亦以城乡规划部门和城市管理执法部门之间是行政协助行为，并未对外发生法律效力，不对建设单位的权利义务产生实际影响为由认定建设单位的起诉不符合法定起诉条件，进而裁定驳回建设单位的起诉，具体可见西安铁路运输中级人民法院（2019）陕71行终918号、四川高院（2019）川行申1479号等案件。这就形成了城市管理执法部门依据城乡规划部门的函件将建设单位的所谓“违法建筑”拆掉，但是建设单位无任何救济渠道的局面。
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