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在建工程是指经审批正在建设中的房屋及其它建筑物。在建工程抵押作为抵押的一种特殊形式，因具有良好的加速资金流动和促进资金融通等优点，广泛地被银行及类金融机构所采用。但是，在建工程抵押毕竟不同于已取得房屋所有权证的房地产抵押，在建工程抵押的法律关系较为复杂，不确定因素较多，隐含较多的风险，如操作不当，很可能出现法律风险，造成信贷资产损失。在经济继续下行的大环境下，一些房地产开发企业陆续进入停工甚至破产的状态下，对在建工程相关资产如何进行处置，以及如何防范在建工程抵押过程中存在的风险，是开展在建工程抵押融资业务亟需研究的问题。  一、 在建工程如何进行处置 本文所讨论的在建工程主要是指四证齐全（国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证）的开发商所拥有的房屋不动产自主体工程动工建设开始至建成后房地产主管部门办理所有权证书前所处的状态，是一种可以处置的期待物权，在权证办理之前它始终处于变化状态。在建工程如果顺利完工，则形成房屋建筑等固定资产，但如果不顺利，则有可能形成“烂尾楼”等。由于在建工程本身的特殊性，一旦工程停滞，处置起来都比较麻烦。 （一）如何进行执行保全 诉讼案件的判决书生效后申请人向法院申请强制执行，执行立案后向法院申请执行财产保全，由人民法院法官下达裁定书及协助执行通知书前往主管部门对在建工程进行查封，并在查封标的物上加贴封条或张贴公告，这样既能保证相关人员向法院主张房屋权利，也能避免在建工程后期被执行人以房抵债、私下销售的行为。 （二）查封后如何处置 1.双方和解 被执行的在建工程无法拍卖变卖的，由申请执行人与被执行人协商或者通过法院直接裁定交付申请执行人抵偿债务，这种方式最大的好处是有利于提高被执行人在办理产权证照过程中提供相关资料的积极性。 2.评估拍卖 双方对在建工程价格协商不成时，法院应当委托依法成立的资产评估机构进行评估，核定标的物的拍卖底价，委托拍卖机构进行拍卖，拍卖成功后法院依法将被执行人所有的建设工程项目裁定给受让人，受让人支付价款并就该在建工程确立权力与义务关系，并在30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案，办理相关证件变更手续。 3.股权转让 包括全部股权和部分股权转让，指通过转让被执行人所拥有在建工程项目公司的股权，变更公司的股东，受让人通过对公司的控制，来实现对在建工程项目的控制再用股权执行所得价款来偿还判决书确定的债务，这种转让一般适合于单一项目房地产开发公司。股权转让手续简单，受让人只需要签订股权转让协议，并按照规定办理股权转让变更手续即可控制管理整个项目，并且节省费用、操作快捷，但其也存在很多问题，增加风险，受让人一旦受让其股份，对被执行人的全部债务都要承担偿还责任。由于对当地市场不熟悉，再加上信息不对称，受让人收购时很难核实被执行人的全部债务，尤其是一些隐性债务，如该公司是否对外提供担保、是否对外已与其它购房者签约销售合同未披露，所以一般情况下受让人对其收购公司的尽职调查耗时较长，收购的风险和成本都较高。 4.资产现状转让 资产转让是指直接将在建工程项目中投入的资产按照现存状态进行转让，转让资产包括土地及附属物，此种转让一般适用于对该土地使用权有兴趣、有实力的房地产开发商，买受人购买该资产后不再续建，而是根据自己需求重新办理开发手续，对该地块重新开发，一般适用于刚动工的在建工程项目。 5.合作开发 第一种是以执行和解的方式对被执行人开发前景较好的在建工程协议由双方共同开发，以后期收益抵偿债务；第二种是法院可以限定拥有在建工程项目的被执行人在一定的时间内引入资金实力雄厚的参建方进行合作开发，以开发收益偿还所欠债务；第三种是申请执行人以其申请的标的额在该房地产项目中所占比例作为股东，成立股份有限公司，共同开发，以后期收益按比例偿还对应债务；第四种是裁定交付申请执行人管理，由申请执行人对被执行人的在建工程实施管理，并以管理所得收益清偿债权；当执行标的额远远小于在建工程的价值，不宜对在建工程进行拍卖，而在建工程又有收益时，采用以上几种合作开发的措施对于保护申请执行人的债权和被执行人对在建工程的所有权均有利。 人民法院采取以上5种方式对在建工程变价清偿时，有权要求原施工单位提供办理综合验收、产权证照时所必须的相关资料，施工单位有义务协助法院执行，如拒不协助，可按我国《民事诉讼法》第114条的规定拒绝协助法院执行的予以追究其法律责任。  二、 执行中应注意的问题 能否处置、是否处置、怎样处置，造成各法院执行不一的主要原因在于在建工程的权属状态不明、情形复杂，导致执行中存在诸多障碍。因此，对在建工程执行中存在的风险因素进行预判，使在建工程执行的时候能有效规避风险，提高执行质效，是处置在建工程相关资产时需要提前思考的问题。以下是在建工程相关资产在执行时常见的一些问题： （一）在建工程的权利状态 执行法院拟对在建工程进行处置时，应当全面调查在建工程的权属等权利状态。一方面要明确在建工程是否存在违法建设问题，主要包括未申请或申请未获批准相应的许可证，或者未按照规划许可而建设，是否存在擅自改变建筑物的使用性质。若存在违规建设可协调被执行人及相关部门补办手续，不能补办手续的则要将合法建筑和违规建筑区分开来进行价值评估，并在执行处置时对买受人说明情况，讲清其存在的瑕疵，方便买受人利益权衡；另一方面，法院应当通过不动产登记部门进行详尽的核实，尽量避免对已正在网签备案的相关不动产予以查封。 （二）执行中应对必要事项进行详尽调查 主要包括以下几个方面： 1.土地使用权的取得方式； 2.土地使用权以出让方式取得的，土地出让金的缴纳情况，因为这涉及后续权利承受人需要缴纳的相关费用，需要法院予以核实； 3．土地使用权是否已依法登记，是否取得相关证书； 4.政府相关管理各部门的批准文件是否齐全，法院应当向被执行人或国土资源局、自然资源局等部门调取相关材料，以便于在拍卖过程中进行较为详尽的披露； 5.在建工程项目抵押情况，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第九条，查明在建工程抵押情况对于拍卖中起拍价的确定有重要影响； 6.在建工程的销售情况，包括正常销售、私下签订买卖合同及以房抵债等情况，法院应当对该情况充分调查，并将在建工程查封、拍卖情况在现场张贴公告，以保障相关人员的合法权益，减少后期可能存在的纠纷。 （三）拍卖公告尽可能详尽，避免承担瑕疵担保责任 网络司法拍卖的相关法律规定对法院发布拍卖公告的具体内容作了详细的规定，拍卖公告应当包括拍卖财产、价格、保证金、竞买人条件、拍卖财产存在的瑕疵、相关权利义务、法律责任、拍卖时间、网络平台和拍卖法院等信息，法院根据规定对在建工程的相关情况进行充分表述，并作明确声明不承担瑕疵担保责任。 （四）交付以执行法院为主导、多部门共同推进 在建工程的交付要同时考虑政府、抵押权人、被执行人、买受人与业主等各方面的因素，在法律框架的基础下做到适当平衡。因此，涉及范围较广、复杂因素较多的在建工程的交付需要以执行法院为主导、当地政府各部门协助办理。一方面，执行法院作为拍卖实施者，对作为债务人财产的在建工程应当要求持有人交付，向持有人发出限期交付的通知，根据具体情况（工程进度、物品多少和形态、工程现场条件等）限定其清场时间，持有人逾期未清场的，向其告知逾期清偿的法律后果，不仅承担安全事故责任、相关搬运保管费用，还应对拒不交付的人员罚款、拘留，并追究拒绝执行的刑事责任；另一方面，在建工程的交付还需要多部门共同推进，参与部门主要包括：劳动保障部门，协调相关欠薪、民工权益问题；公安部门，保障移交过程中的安全秩序；建设、环保部门，监督指导规范操作和安全施工；在建工程持有人，由其进行现场物品的指认和搬离；法院和管理人，明确移交依法进行，相关人员和部门共同配合。 （五）交付受让人后，续建需取得相应资质 由于在建工程属于未完成的房地产项目，目前我国相关法律法规没有明确要求在建工程受让人的资质条件，但根据我国房地产开发管理相关规定，工程建设主体应当具备房地产开发资质，而作为案件的申请执行人通常不具备房地产开发资质，但根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四章对“房地产交易”作了规定，并没有任何条款规定房地产交易中买受方应具备房地产开发资质，只有受让以后进行续建，才要求续建方必须需具备房地产开发企业的资质。 （六）执行款的分配严格按照法律规定 首先，职工工资应当最先优先受偿。由于工人的工资是基于劳动合同关系产生，与人民群众生存生活与社会稳定息息相关，是保障劳动者生存权的特殊债权，那么根据《破产法》等相关法律及司法解释的立法理念与精神，职工工资的清偿顺序应当最先优先受偿。因此，在建工程处置后，职工工资在受偿顺位上应当优先于其他债权，这不仅体现出法律对人的生存权的尊重，还维护社会的和谐稳定，客观上实现了立法目的。 其次，工程价款当然优先抵押权和一般债权，先予获得清偿。根据最高人民法院出台的建设工程价款清偿顺序方面的相关规定，在建工程被处置后，该在建工程承建方的工程价款应当优先于抵押权和其它债权，先予受偿。 再次，抵押权优先于一般债权进行清偿，根据我国物权相关法律规定，抵押权人对抵押物享有优先受偿权。因此，在建工程拍卖后，该在建工程上存在的抵押权应当优先于一般债权先予清偿。对于土地使用权与在建工程抵押的优先受偿范围的区分：有些土地使用权抵押在主管部门进行了登记，但后期在建工程却未在相应主管部门进行登记，对地上新增的建筑物应根据担保法第55条规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，土地抵押权人无权优先受偿，按照地方要求，地上新增在建工程对于土地抵押权人为一般债权受偿，地上新增的在建工程办理预售进行销售时，必须经土地抵押权人同意方能办理相应预售。 综上，在建工程处置中涉及的应当支付的工人工资、工程款、抵押债权、普通债权，应当按照以下顺序进行清偿：第一顺位为职工工资；第二顺位为工程款；第三顺位为抵押债权；普通债权则为最后清偿的债权，各个顺位内部若涉及多个债权人，则按债权比例清偿。在建工程处置后所得案款，执行法院应严格按照法律规定进行分配，保障各方当事人的合法权益。  三、 对后续相关业务开展的启示 （一）避免在建工程违反规划许可建设的风险 在开展业务时应核实开发企业具备立项批准文件和“四证”，这也是开发企业办理预售和产权证的依据，但仅此只是确保在建工程合法合规的基础，因为在建工程是个动态过程，实物形态随着工程的建设过程不断变化，如果项目建设过程中违反项目规划，项目后期的相应权证则难以办理，项目不能交房，会使金融机构失去物权担保而使债权遭受损失。为防范此种情形，金融机构可以采取以下措施：1.在贷款调查阶段，应重点核查当前工程建设是否符合报建要求，是否存在违规行为；2.在贷后管理阶段金融机构应定期对在建工程施工的合法合规进行核实，及时发现风险；3.应在抵押合同上明确提出，一旦出现违规行为，无论抵押人是否故意均将视为抵押人违约，金融机构能及时采取有效措施追究抵押人的责任；4.压缩贷款期限，贷款期限不能超过一年，根据在建工程的项目建设及销售情况制定还款计划，及时退出。 （二）税款优于抵押权实现的风险 根据《税收征收管理法》规定：纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产作为抵押物之前的，税收应优先于抵押权受偿。房地产企业拖欠的税款发生在抵押权之前的，税务机关有权先于金融机构处置抵押物所得的价款优先受偿。所以金融机构在接受在建工程抵押时，应先摸清企业的纳税情况，要求开发企业提供纳税凭证，同时通过税务机关定期发布的公告或其他途径，核实企业是否存在欠税现象。 （三）在建工程款优于抵押权实现的风险 在房地产企业清偿债务时，在建工程款优先于抵押权的实现，在金融机构开展房地产企业的业务时，应先了解抵押人是否存在拖欠工程款，根据施工单位提供施工合同及企业支付工程款的凭证核实企业工程款的支付情况，金融机构在评估在建工程价值时，应扣除所欠工程款，以及后期所需投入的工程价款，确保该在建工程后期收益明显超过金融机构的债权，另外金融机构可要求施工单位提供连带责任担保，一是要求施工企业放弃担保规定的优先受偿权；二是要求施工企业签订连带责任保证合同，在房地产企业不能清偿贷款时，金融机构有权向施工企业追偿，规避了工程款受偿优先于抵押权的风险，因为放弃优先权的承诺并不能必然消除抵押权的实现风险，施工企业在建工程款被大量拖欠的情况下，有可能依据合同法规定，以意思表达不真实为由，请求法院撤销承诺或协议，所以要求施工企业签订连带责任保证也是规避工程款优先于抵押权的一种措施。 （四）商品房预售款及按揭回款挪用对抵押权实现的风险 房地产开发企业在建设的过程中为筹集资金会将房产预售给购房者，一般情况下在建工程抵押与该在建工程的预售不能同时存在，开发企业应解除在建工程抵押关系后才能办理相应预售，所以金融机构在发放贷款后应对房地产企业在房产局设定的资金监管账户进行封闭式监管，一是确保金融机构发放的贷款是用于工程款，避免资金挪用的风险，二是监管银行的预售款及后期的按揭款回款账户，根据预售进度及按揭回款进度设定房地产企业还款计划，并根据房地产企业还款额度陆续解除相应的在建工程，这样既能保证金融机构的贷款有序收回，也能使开发企业销售及回款有序推进。 （五）房地产开发企业在未办理预售许可的情况下与购房者私下签订买卖合同的风险 房地产开发企业以在建工程通过金融机构进行贷款，一些房地产开发企业为了提前收回资金，可能存在将已经抵押的在建工程在未办理预售的情况下与购房者私下签订合同并收取定金、意向款甚至是首付，若房地产企业后期无法归贷款而被起诉执行时，以上受害的购房者会提出执行异议影响金融机构的诉讼进展，为规避该种风险，金融机构在给房地产企业融资时，可要求房地产企业对抵押的在建工程进行公示，避免侵害不知情的购房者及抵押权人的利益。 （文|资产管理部 李洋洋） |
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