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引言 银监会正式发布了《商业银行押品管理指引》（银监发〔2017〕16号），明确要求将押品管理纳入全面风险管理体系，高度重视押品在缓释信用风险中的功能。在建工程抵押作为一种常用的融资担保手段，对房地产企业开拓融资渠道、促进房地产市场的发展具有重要意义。 由于在建工程本身及价值处于不断的动态变化之中，加之抵押过程中涉及的环节繁琐，伴随着诸多风险，如何有效控制其风险成为债权人日益关注的重点。本文从债权人的视角审视在建工程抵押管理常见的风险，并从多维度提出治理建议，旨在强化金融机构对在建工程抵押的风险管理意识、实现信贷资金的安全着陆。 一、在建工程抵押理论概述 （一）在建工程抵押定义 根据《城市房地产抵押管理办法》第三条，在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。 最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”；《物权法》第一百八十条指出，债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押，在建工程抵押的“合法性”得以确立。 （二）在建工程抵押特点 1.抵押客体的不确定性 在建工程抵押的对象指正在建造的建筑物，可见在建工程的抵押客体在成立之初应具备一定的建筑形态，并且在竣工之前表现出不同的工程形态，最终成为完整的建筑物。区别于一般抵押权客体的特定性，在建工程抵押客体是一个不断变化的动态的工程。在办理在建工程抵押时,其可能处于地基开挖阶段，也可能是主体结构建造阶段，从开工到竣工验收，时间跨度较长，不确定性较大。 2.抵押范围尚未统一 《城市房地产抵押管理办法》明确规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押，这与我国房地产法律中的“房随地走”或“地随房走”保持一致。而对于在建工程抵押权的效力是否及于未建造的部分，即在建工程抵押是否包括未建部分，目前理论界和各地登记操作实务中均未统一。一种观点认为抵押设立后，新增的建筑物不属于抵押范围，其依据是《担保法》第五十五条“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物“。另一种观点认为其抵押范围应包含尚未完工部分在内的项目整体，理由是在建工程抵押权属于房地产期权，其性质不同于《担保法》中的房地产抵押权,依据抵押权的一般原理，抵押权的效力应该及于整个物而并非物的一部分。 为了保障债权人的利益，建议债权人在各地政策允许的前提下坚持房地一并抵押原则，在《抵押合同》中约定抵押物范围包括抵押权设立后至抵押权实现时在建工程新增的部分，并在抵押物清单中尽量明确抵押物的范围和内容，包括相应的权属证书编号、占地范围及面积等要素。 3.抵押权经合法登记生效 《物权法》规定以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。明确了合法登记是在建工程抵押权的生效要件，仅签订了在建工程抵押合同但未进行抵押登记的，不能认定债权人/抵押权人取得了在建工程的抵押权，其债权无法得到保障。 鉴于各地方房地产登记主管机关在《城市房地产抵押管理办法》的基础上，对在建工程抵押登记做出了进一步细化的规定，一些具体问题上各地规定有不一致的地方，债权人/抵押权人应就在建工程抵押涉及到的问题与当地主管部门进行提前沟通，合理预判风险。 二、在建工程抵押管理常见风险点 （一）合法合规风险 《城市房地产抵押管理办法》规定：以在建工程抵押的，抵押合同应当载明以下内容：《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；已投入在建工程的工程款；施工进度及工程竣工日期；已完成的工作量和工程量。债权人在签订抵押合同前，应取得上述提到的证件及要素并进行核实，以及环境保护行政主管部门批准的“环境影响报告书”等能够证明在建工程合法性的文件。 相关文件的获取不能完全保证在建工程的合法合规性，因项目在动态建设过程中，超越或者违反规划许可和设计文件的要求，会造成建设项目部分或全部违规，形成违章建筑。在现实中，因建筑物违反规划许可和设计文件而通不过竣工验收的情况并不罕见。一旦在建工程成为违法、违章建筑，债权人将因失去物权担保而使债权遭受损失。[1] （二）评估不当风险 在建工程抵押价值评估报告作为贷款审批的关键参考依据，其科学合理性对有效防范信贷风险有重要作用。但目前国内评估准则的不完善，参考的资产评估细则和评估参数与方法的选取无统一规定，且不同机构在评估方法和参数选择上存在较大差异，即使是来自同一机构的评估人员使用的评估方法和理念也不尽相同，使抵押资产评估的准确性和可靠性不同程度的降低。 实际操作中，评估报告中关键参数的确定在很大程度上取决于评估人员的专业水平，但目前估价队伍的素质良莠不齐，受制于专业水平及经验的限制，参考力较弱的评估报告在市场上并不少见；甚至有评估师为牟取个人私利，使评估结果倾向委托方意志，对抵押物进行高估或者低估，或为顺利通过审核，收回评估费用，对应披露的瑕疵不予披露，导致债权人面临估价风险。 （三）“优先权相对不优先”的风险 1.与建设工程价款优先受偿的冲突 《合同法》规定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002] 16号)认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，正式确立了建设工程价款优先于在建工程抵押权的规则，并规定了建设工程承包人应自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行使优先权受偿权。同时其第三条又将享有优先权的工程价款界定为包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。[2] 由于上述法律保护，实践中有开发商会串通承包商，虚构未清偿承包商价款的假象，架空债权人的抵押权。 2.与税收、土地出让金优先权的冲突 《税收征收管理法》第四十五条指出，如果纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。 与建设工程价款优先受偿权一样，开发商未缴的税款也有优先受偿的权利，如果开发商在建设期间拖欠缴纳税款，债权人在处置抵押物时的所得要先向税务机关缴纳拖欠的税款，剩余部分才可以受偿。 如果金融机构私自处置抵押物进行受偿，税务机关知悉后有权在抵押物价值范围内向其追偿欠税企业应缴的税款。 《担保法》第五十六条规定，拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。可见土地管理部门收取土地使用权出让金的权利也优先于金融机构的抵押权。 上述基于法律规定而产生的权利竞存，会导致债权人在建工程抵押受偿权处于法律上有效、实际上无效的状态，从而产生和增加了债权人在建工程抵押权受损的风险。[3] （四）转现房抵押的空档风险 在建工程的抵押登记具有一定的过渡性，在建工程抵押未能在工程竣工验收后转为建筑物抵押登记的，如果符合预告登记失效的情形，则在建工程抵押权不再受法律保护。对于在建工程抵押转现房抵押问题，《城市房地产抵押管理办法》第三十四条要求先注销原在建工程抵押证明，后办理现房抵押；《房屋登记办法》第六十二条要求直接将在建工程“转为”现房抵押登记。 办法不一致性导致各地住建部门对在建工程转现房抵押采取不同的政策，给抵押物的后续管理出了难题。处于在建工程抵押注销后现房抵押办理前的风险敞口期内，如果房产被司法查封或第三人异议登记的，现房抵押将无法办理，债权人将丧失抵押权。而《房屋登记办法》未明确规定“直接转抵押”具体操作程序，造成实务中住建部门不知如何操作，故只能同时受理注销在建工程申请和现房抵押申请，但此操作仍会出现类似空档期的风险。[4] 三、在建工程抵押管理风险治理 （一）严格押品准入，严密投后监控 1.注重投前审查。严格审查在建工程权属，明确抵押范围，防止因权属不明导致抵押权无法实现。土地使用权属不明、有争议、未缴清土地出让金的，或者属于公益性质的如学校、医院、幼儿园等在建工程，以及法律规定的其他情形，均不得设立在建工程抵押[5]。 债权人在押品准入环节应严格按照《担保法》、《物权法》等有关法律要求，结合公司押品有关规定进行审核，做到准入有法可依、有规可循。重点审查以下要点： （1）落实“四证”取得情况。 （2）土地出让金缴纳情况。 （3）已投入的工程款项。 （4）施工进度、工程竣工日期等。 （5）是否拖欠建设工程价款，审核与该建设工程相关的配套费用。若发现有拖欠工程款的情况，应要求开发商先清偿工程款，或要求工程承包人出具自愿放弃优先权的书面承诺。 （6）审核纳税记录及完税凭证和支付证明。 （7）在建工程的保险是否已经购买。[6] 2.强化投后管理。 （1）建立押品管理信息系统。充分了解在建工程抵押登记要求，持续收集押品类型、押品估值、抵押率等相关信息，对押品及相关担保业务开展统计分析，动态监控押品债权保障作用和风险缓释能力，将业务管控规则嵌入信息系统，加强系统制约。 （2）理顺押品管理体制和职责分工，把押品管理纳入全面风险管理体系，及时做好押品管理政策标准的制定、完善、技术工具应用、风险分析等。 （3）制定专门的在建工程押品投后管理制度。加强对押品权证的保管，就押品走访频次、调研内容做出详细要求并配套相应的检查制度。定期对在建工程建设施工的合法合规性进行检查监督，及时发现风险。在抵押合同上明确提出，一旦出现违反规划许可和设计文件的施工行为，无论抵押人主观上是否故意，都将视为抵押人违约，债权人有权追究抵押人的违约责任。 （二）科学、审慎做好押品评估及动态管理 1.明确外部评估机构的准入条件，选择符合法定要求、取得相应专业资质的评估机构，实行名单制管理，定期开展后评价，动态调整合作名单，重点关注入库的评估机构是否建立和实施独立性风险控制制度。 2.评估方法选择要合理、科学，评估过程中应综合考虑工程的用途、建设周期、工程总量和实际完工程度、己投入在建工程的实际支出、结算方式等要素，科学、准确地计算抵押物价值并合理确定抵押率。 3.评估价值的确定要审慎，执行孰低原则。 4.关注评估人员职业道德风险。关注评估师在评估过程中是否独立分析、估算并形成专业意见，是否合理使用评估假设并进行相应披露等。建立和完善抵押物定期与动态评估制度，加强对在建工程现场检查和重估，保证押品价值持续足额覆盖风险。 （三）强化信息收集，加强合同约束，降低优先受偿权影响 1.建立押品动态监测机制。法律对优先受偿权作出了规定，但未要求对其进行公示，因此债权人并不知悉该在建工程上是否存在优先受偿权。在建工程抵押涉及国土、建设、税务多个部门，债权人可将抵押的在建工程的基础资料、土地使用权抵押贷款情况、在建工程抵押贷款情况、房屋编号、预售情况、纳税情况等相关信息集中起来，建立押品管理台账，使信息化覆盖到工程项目周期的全过程，实现筛选优质客户、动态监测抵押物、监管资金使用等目标，最终保证抵押权益的实现。 2.重点关注优先受偿权对项目的影响。《税收征收管理法》第四十六条规定纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的，应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况。抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况。 在项目实施前，债权人应就开发商对承建单位的欠款总额、已缴纳的土地使用权出让金、已缴纳的税款等进行重点核查与确认，以合理评估在建工程抵押对该项目债权保障的力度，防范因上述优先权的行使影响债权实现的风险。建议债权人/抵押权人在业务操作中，可要求税务机关提供企业欠税情况，并在计算抵押率时予以扣除；要求在建工程承包人出具书面承诺放弃优先受偿权的方式或增加工程施工单位为该笔债权提供保证担保降低风险。 （四）加强与当地主管机关沟通，及时办理相关登记手续 1.加强在建工程建设进度的监控，对在建工程抵押进行阶段性登记。及时了解房屋的建设情况和进度，提前与相关登记机构确认抵押登记要求、范围程序等，对于地方政府要求必须同时在两个机构办理在建工程抵押登记的，应按照要求严格落实完整登记手续，避免遗漏，保证在建工程抵押登记的落实。 2.工程竣工后，及时督促企业办理房地产抵押登记。在抵押合同中增加抵押人有义务及时办理产权登记的约定。可约定“抵押人应自本合同所述在建工程竣工，能够进行不动产登记之日起**日内办妥房屋产权证和房屋抵押权登记”，同时约定相应违约条款以此防范抵押登记风险。[7] 四、小结 综上，在建工程抵押权的标的物是将来取得房屋的期待权，这一局限性使在建工程抵押的实现和管理面临各种事实风险和法律风险。[8]加之各地推进不动产统一登记工作进度不统一，在建工程抵押登记的诸多难题仍未解决，只有针对实际操作中存在的具体问题，综合采取科学分析、审慎评估、动态管理、信息化建设等手段，切实加强与主管部门的沟通，为在建工程抵押权人的利益提供最大限度保障，发挥在建工程抵押在促进经济发展中的积极作用，有效防范和化解信用风险。 [1]陈冬旺. 在建工程抵押贷款的法律风险及控制对策[J].中国农村金融网，2016，（11）: 56-57. [2]胡卫. 论在建工程抵押中的利益协调[J].法学论坛，2009，（04）: 133-135. [3]梁鑫. 在建工程抵押中存在的风险防范[J].法治视点，2013，（08）:104-105. [4]周硕. 商业化业务中在建工程抵押若干法律问题之探讨[J].经济与法，2016，（03）:92-93. [5]卢建华. 在建工程抵押融资操作实务及风险防控[J]. 河北金融，2015，（07）: 27-28. [6]刘晓芳.浅析在建工程抵押贷款的风险及防范[J].现代金融，2013，（4）：40-41. [7]刘晓芳.浅析在建工程抵押贷款的风险及防范[J].现代金融，2013，（4）：40-41. [8]梁鑫. 在建工程抵押中存在的风险防范[J].法治视点，2013，（08）:104-105. 特别声明： 本文为研究目的，仅代表作者本人观点。 |
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