在建工程抵押的应用及法律风险防范

在建工程抵押的应用及法律风险防范

建设部1997年5月9日颁布的、2001年8月15日修订的《城市房地产抵押管理办法》和最高人民法院2000年9月29日颁布的关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释都对在建工程抵押进行了规定，但效力较低，2007年10月1日起实施的《中华人民共和国物权法》第一次以法律的形式明确规定正在建造的建筑物可以抵押。

一、在建工程的界定

何谓在建工程，《物权法》并未明确界定。

本课题组认为，在建工程即自房屋建筑物的主体开始建设至竣工验收合格为止这个过程中房产的在建状态。在建工程包括两种类型，一是房地产类正在建造的建筑物，主要为正在建设的商业房地产、保障性住房及厂房等；二是电站、大坝、引水隧洞、港口设施等电力、新能源、水利类项目正在建造的建筑物。

二、在建工程抵押的主体

在建工程抵押主体中的抵押人通常是工程建设方，包括自建自用房屋的建设主体，即对在建工程享有财产权的权利人。现实中有的城市将抵押人限定于开发商，这种限定是没有法律依据的。

在建工程的抵押权人通常为在建工程的贷款人，既可以是银行等金融机构贷款，也可以是小额贷款公司等类金融机构，也可以是民间个人，只要借款行为不违反法律法规规定，就能形成合法的债权债务关系。有些城市根据《城市房地产抵押管理办法》第 3 条关于“在建工程为取得续建资金的贷款，可以将在建工程抵押给贷款银行”的规定，将抵押权人限定于贷款银行，随着社会的不断发展，这种限定已经明显阻碍了市场经济活动的正常开展。上述规定在在建工程抵押开设之际是持谨慎原则而定，但随着民间资本的大幅聚积和金融市场的有效放开，经济活动和融资形式的逐步多样，这一规定已显得无所适从。

三、在建工程抵押标的物的范围

在建工程抵押标的物的范围，或者说在建工程抵押的客体范围，主要涉及以下三个问题。

1、抵押物应是已建成部分还是可以扩展到未建成部分？

关于这一问题理论界、实务界都存在较大争议争议，实践中各地的做法极不统一，甚至同一城市不同区域的做法也不甚相同。

一方观点认为在建工程抵押标的物必须现实存在，即应以已建成部分作抵押，其法律依据是建设部《城市房地产抵押管理办法》。该观点认为如果以未建成部分抵押，未建成部分是否可以建成存在很大的不确定性，资金紧张或者经济形势不好或者开发商道德低下都可能导致在建工程无法建成，这样债权人的权利将有很大的风险。

另一方观点认为抵押物可以工程承包合同认定的总工程为标的。其法律依据是“担保法司法解释”。持这一观点的所在城市对在建工程未建成部分抵押也作了长期探索并形成了比较成熟的做法。这两种观点都有相应的依据和存在的合理性。

以已建成部分作抵押是趋于保守、稳妥的做法，也是符合2012年2月29日出台的《房地产登记技术规程》有关规定的。以未建部分作抵押登记在有地方性法规规定的情况下也可以开展，但为防范抵押权难以实现的风险，应当满足两个前提条件：一是开发商诚信度高，所贷资金能全部用于后续工程；二是贷款人能够有效地监管资金的去向。目前，北京、广州、成都、福州等城市采用前者，而上海市则采用后者。

2、设立在建工程抵押权时的房地一致原则。

根据我国现行法律规定，土地使用权与附着于土地的建筑物、构筑物或者附着物所有权可以相互分离，但土地使用权与建筑物、构筑物或者附着物所有权在主体归属上应该保持一致，称之为土地使用权与建筑物所有权一体化原则。《物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。该立法系遵循以往立法与实务经验所作规定，简言之为“房随地走与地随房走”的双向同一规则，具体而言就是在设定在建工程抵押权时，法律将建设与用地使用权视为一个整体，无论是以建设用地使用权抵押为目的还是以土地上的在建建筑物抵押为目的，两者均作为统一的抵押标的物的组成部分，不允许进行分别抵押。

3、物权法明确禁止未开工建设的工程作为在建工程抵押权标的物。

四、在建工程抵押的方式

1、在建工程能否为第三人做抵押担保？

虽然《物权法》对在建工程抵押的规定不多，对在建工程的抵押权人以及资金用途等没有做出限制性规定，而解读《物权法》精神可知，在建工程抵押主要是为了筹措在建后续工程的资金。因此，借款人与抵押人一般是同一个，即借款人应以享有财产权利的在建工程作抵押担保。若借款人与在建工程抵押人不一致，一般情况下登记机构不能受理此类抵押登记。

只有一种例外是可以的，即在建设主体（抵押人）能确保在建工程资金充实并能保证按时竣工的情况下，应当可以为第三人作抵押担保。当然，如果借款人所借款项用于在建工程续建，也应允许办理。但作为登记机构如何识别抵押人后续建设资金是否充实或所借款项是否确实用于在建工程，职能有限的登记机构无法就这种民事行为进行审查，只有在建设资金实施监管的城市才可以做到。因此，实际工作中在建工程不宜为第三人作抵押担保。

2、在建工程抵押能否采用最高额抵押方式？

在建工程抵押当然可以采用最高额抵押方式，对于以已建成部分设定抵押的，因为抵押物价值限于已建成部分，担保的主债权金额可以根据抵押物价值确定，通常设定一般抵押权即可；随着工程继续建造，抵押物价值会增加，可以随之追加担保金额，则相应办理抵押变更登记或就增加的抵押物办理抵押权设立登记。而如果能以未建成部分设定抵押，则可以整个工程（未建成部分加已建成部分）作为抵押标的，在授信额度内，根据工程的进度情况，循环或逐步放款，而不需要每次追加贷款都做一次抵押登记。因此，以未建部分和已建部分共同设定抵押的，最高额抵押方式是深受贷款人青睐的担保方式，既灵活方便又可控。

五、在建工程抵押登记

在建工程抵押合同，自合同生效之日起即成立。在建工程抵押权以登记为生效要件，即立法例上采取的登记生效主义。那么阻碍在建工程抵押权生效的障碍，主要是以下四个问题：

1、在建工程在取得《施工许可证》前，是否可以办理抵押登记？

用于抵押的在建工程应具备《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，表明建设工程手续完备、程序合法。有些城市在在建工程抵押设立登记时，并不要求提供《施工许可证》。

2、在建工程应该在预售许可之前设定抵押还是在预售许可之后设定抵押呢？

因为通常用于抵押的在建工程是要能够进行市场流通的标的，在没有取得预售之时，房屋是不能出售的，也就无法流通。有些城市，例如重庆，要求在建工程必须取得《预售许可证》方可办理抵押登记。取得《预售许可证》后设定在建工程抵押应注意已预售部分不得成为抵押物，否则，抵押无效。

有些城市不做强制要求，具备四证，即可办理抵押登记。

本课题组认为，由于在建工程抵押的终极目的是筹集续建资金用于继续建造达到可以预售的条件、直至竣工交付，如果不允许其在预售许可前抵押，则开发公司可能面临资金的短缺而无法顺利完工。因为在预售前既不能通过预售回笼资金，也无法通过抵押取得资金，势必造成资金的短缺。因此，在建工程只要已开工就可以设定抵押，随工程进度抵押标的也可逐步扩大。

3、在建工程能否办理余额抵押登记？

在建工程建设者受种种原因限制，不可能一次性贷到充足的款项，加上金融机构对于在建工程的抵押折扣率较高，因此，在建工程追加贷款或增加借款的情形时有发生。

既然法律并没有限制在建工程不能进行余额抵押，那么在建工程就跟现房一样，可以进行余额抵押。然而在实践中，有些登记机构因担心房产价值估计过高而拒绝办理登记。在建工程的价值到底有多少，不同的贷款人会有不同的评估，不同的时点也会出现不同的结果。只是在各次余额抵押登记时，登记机构应告知设立抵押的双方已办理的抵押情况，让后顺位抵押权人对抵押标的物有充分的估量，因为抵押物不足以偿还贷款的风险归根结底是由抵押权人自己承担的，登记机构不能主观判断哪个标的有余额可以办理余额抵押登记，也不必过于紧张地认为在建工程办理余额抵押的风险太大。其实在建工程抵押的风险并不在于在建工程值不值那么多权利价值，而是贷款的真正用途及借款人的信用问题。

4、在建工程抵押登记的法律性质不明确，不利于保护在建工程抵押权人的法律权益。

关于在建工程抵押登记的法律性质，主要有三种观点：

第一种观点，在建工程抵押登记应该属于预告登记。债权人享有的是未来取得抵押权的期待权，在建工程完工且债权人履行了其他特定的义务时，债权人才能进行房产抵押登记，在此之前债务人不得再将房产抵押给第三人。

第二种观点，在建工程抵押登记实为于将来建成的建筑物上预先设定抵押权，产生的是在建筑物建成时，请求在其上设定抵押权的债权请求权，而由于债权具有平等性，因而就将来建成的建筑物设定抵押权的请求权不得对抗在其后于同一标的物所设定的同样权利，以及就同一标的物所为的转移行为（如在建商品房的预售预告登记后，该商品房建成时的房屋所有权的转移），更不得对抗建筑物建成后，在其上设定的抵押权。

第三种观点，在建工程抵押登记应该属于本登记，它的客体是正在建造的建筑物。

在建工程抵押登记的法律性质不明确，不利于保护在建工程抵押权人的法律权益。

六、在建工程抵押中权利的冲突及解决

1、建设用地使用权与在建工程抵押权竞合及解决。

从项目建设流程分析，通常融资和回收资金的过程是：项目取得土地时以土地设定抵押获取一定的建造资金，随着工程推进资金仍显紧缺，建设者再以在建工程作抵押担保贷款；当工程推进到满足预售条件时，开发商通过预售取得售房资金，而预购人通常以按揭方式购买该商品房。

在这个过程中，土地（即原始取得的空地）抵押后，新增的在建工程当然可以继续抵押。当土地抵押权人与在建工程抵押权人为同一人时，则房地抵押权主体一致；如果房、地抵押权人不同，则应设立顺位抵押权，即在先登记的土地抵押权人为第一顺位抵押权人，在后登记的在建工程抵押权人为该房地产（在建工程及所占土地）的第二抵押权人。当实现抵押权时，第一抵押权人可以就土地部分的价值优先受偿，第二抵押权人可以就土地价值余额和在建工程优先受偿，因此，不同抵押权人的土地抵押与在建工程抵押可以同时存在于在建工程

之上。　　

2、在建工程抵押权与商品房预购人期待权冲突及解决。

在建工程的抵押权是对抵押标的物的处分期待权，商品房预购人则是对所预购的房屋拥有所有权的请求权。对在建工程抵押后是否可以进行商品房预售，《物权法》第191条作出相应的规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，立法的本义是将价金物上代位主义和抵押权追及效力及涤除权制度进行整合。为如何平衡抵押权人、抵押人和买受人的利益找到了路径，对抵押财产的转让限制保持比较宽松的立法态度。

一是未经抵押权同意时的抵押物的转让合同的效力问题，二是抵押人未告知受让人转让财产已设抵押时抵押物转让合同的效力问题。第一种情形，财产上设定有抵押权，仅仅表明财产上有物权之负担，抵押物的所有权人并不丧失其所有权，当然有权对抵押物进行转让，只是抵押权并不消灭，抵押权人可以追及到物之所在地行使抵押权，转让合同有效并不损害抵押权人的利益。第二种情形，因为依据诚实信用原则，抵押人作为出卖人负有告知义务，在出卖人未尽到该义务时，根据合同法的规定，买受人享有撤销权，此时合同应属于可撤销的合同。如果受让人未行使撤销权，在抵押物转让合同履行后，买受人可以就抵押权人行使抵押权给己方造成的损失要求出卖人承担违约转让。虽然转让合同的效力原则上是有效的，但不一定能办理商品房预售抵押权登记。因为房屋行政管理部门根据《房屋登记办法》第三十四条“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书”的规定办理登记。如抵押设立主体在在建工程抵押的合同中没有明确约定允许进行商品房预售，或者在合同签订后抵押权人也没有同意进行商品房预售并出具书面同意文件，则抵押人不能进行商品房预售合同登记，也不能办理商品房预售抵押登记。如果抵押权人同意抵押人进行商品房预售的，即必须将之前设定的抵押权进行消灭，进行注销或变更登记。可以选择进行批次消灭债权、抵押权，办理解除抵押手续或预售一套办理解除抵押，使买受人买到无权利瑕疵的商品房。此时，买受人将因被抵押权追及而丧失对所有权移转的期待权，仅能以合同之诉要求承担违约或损害赔偿。

3、在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权冲突及解决。

根据《合同法》第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》则明确认定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。对于建设工程价款优先受偿的性质，《物权法》虽未直接规定，但在第170条规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。这个例外条款对建设工程价款优先受偿权，优先于在建工程抵押权提供了法律依据。

在实践中，贷款人作为在建工程抵押权人，为防范风险通常采取以下措施。

首先是委托评估机构对拟抵押的在建工程进行评估，确定其抵押物价值，然后根据该抵押物的价值，综合考虑项目的情况进行授信，并采用分期方式发放贷款，对使用情况等进行严格的监控，最后在偿还贷款时按适当比例同步分别偿还土地使用权抵押部分和在建工程抵押部分的贷款，避免商品房预售后抵押物的落空。

除了从贷款本身上控制风险外，作为在建工程抵押权人的贷款人，以达到最大限度的保护自身权益，防范风险的效果，还从规避适用在建设工程价款优先受偿权制度及在抵押权设立主体上等方面做出应对措施。比如房地产开发企业、贷款人与建设工程承包人签订三方协议，建设工程承包人在协议中承诺放弃对该工程的优先受偿权，房地产开发企业与贷款人签订委托合同，由贷款人将贷款通过指定帐户按工期替房地产开发企业偿付工程款，从源头上避免出现在建工程抵押权与工程款优先受偿权之间的冲突。

又比如建设工程承包人作为贷款人，把房地产开发企业作为担保人并把担保人的在建工程设定为抵押物，以规避承包人的建筑工程优先受偿权。

 

但诸如此类的对策或方案涉及到放弃工程价款优先受偿权的效力问题，承包人作为贷款人的在建工程抵押的登记的问题，在实务中操作起来也是很多阻力。

七、在建工程抵押权的实行

所谓在建工程抵押权的实行，实质是有赖于对在建工程的处分，是指债务人不能按期清偿债务时，抵押权人变价在建工程以优先受偿的行为。

依照我国《担保法》和《物权法》的规定，抵押权人变价在建工程以受偿，主要有如下两种方式：

1、协议折价处置。

此方式为抵押权人和抵押人在抵押权实行条件成就之后达成，通过意思自治协商一致来实现抵押权，否则可能因违反法律的强制性规定而无效。此处的协议折价处置即包括协议折价取得抵押物的所有权或者协议拍卖、变卖抵押物。在在建工程抵押权实行的情况下，因为在建工程尚未建成，拍卖方式往往很难适用，此时由当事人参照市场价格协商确定或者聘请专业的房地产评估机构评估确定折合成多少金额来抵销被担保的债务，因此协议折价取得抵押物的所有权的方式显得相当重要。

当事人关于在建工程抵押物折价由抵押权人取得所有权的协议，不得损害在建工程共有人、在后顺位的抵押权人等其他债权人的合法权益。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。协议折价处置的方式还包括协议拍卖、变卖抵押物的方式，以在建工程拍卖、变卖所得的价金优先受偿其债权，当事人应按照《拍卖法》的规定进行。

2、要求人民法院拍卖、变卖。

根据《物权法》第195条的规定，在建工程抵押权人与抵押人不能就抵押权的实现方式达成协议的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押物，以所得的价款优先受偿，明显修改了《担保法》“向人民法院提起诉讼”的规定，明确了直接申请人民法院拍卖、变卖和提起民事诉讼之间的关系。《物权法》的该规定即是抵押权人无须通过诉讼程序来实现抵押权，而是可以在初步证明抵押权和主债权存在之后，直接申请法院拍卖、变卖抵押财产，性质为非诉讼执行程序。

但在在建工程的拍卖中，仍需要注意和核实如下问题：

（1）在建工程项目的具体状况。

（2）在建工程建设的开发投资总额是否已经完成 25%。

（3）政府各相关部门的市政配套和基础设施配套的协议，以及配套费用的支付状况。

（4）在建工程项目法人与其他参与人的合同和费用支付情况。如果在建工程项目有多个债权人，最好将债权人联合起来，共同处理拍卖事宜，有利于拍卖的完成。所谓变卖，是协议折价、拍卖以外的方式处分抵押物从而实现抵押权的方式。在司法实践中，常用的具体方式包括授权抵押人觅主变卖和抵押人标售。

3、特殊方式。

在实践中，对于那些资金链条断裂，涉及刑事问题，并被多个法院查封、轮候查封的，债权债务之间形成死结的“烂尾楼”，在建工程抵押权的实行往往只是作为一个点，涉及到繁琐的法律关系和复杂的社会关系中，整个事件甚至暗藏许多对社会稳定造成强烈隐患的因素，政府通常会出面协调，也会采取特别的方式进行处理，类似于资产重组。

，通常首先需要彻查清楚形成烂尾楼的具体原因、债权债务的状况。根据查实的不同情况，启动破产清算程序，让“烂尾楼”进入司法程序。

然后启动债权收购程序，受让人全额或部分偿还债权人的债权后，此时在建工程抵押权可能部分受偿或全部受偿，受让人取得债权人的地位，与债务人及房地产开发企业商谈解决烂尾楼问题，启动股权收购程序，受让人收购债务人房地产开发企业的股权，并与债权人达成相关协议后启动烂尾楼建设。

最后，启动债务重组，在清查债权债务基础上，所有查清的债权人以其债权入股，重组人以现金入股成立新公司掌控开发项目，启动烂尾楼建设，最后销售楼盘利润按股份比例进行分配，此时抵押权人才可能最终受偿完毕。总体而言，采用的实行方式有先期支付部分款项及作价债转股。此实行过程相当的繁琐，耗时也长，各方当事人在解除查封、解除抵押等环节上的争斗都可能导致实行失败，因此成功率并不高。

4、在建工程抵押权实行的相关注意事项。

（1）不管采取何种方式变价在建工程，都应充分注意：第一，受让人需有相应的资格，比如在建工程是商品房，那么变价该在建商品房时，受让人就须具有商品房开发经营资格，否则不能受让；第二，受让需完善一系列法律手续，如土地使用权变更登记手续、建设工程规划许可证变更手续、设计、施工合同的变更手续等。

（2）虽然《物权法》规定的是新增建筑物也一并处分，在实践中，为防止在建工程抵押权实行时受登记时记载的抵押标的物范围的约束的，可要求抵押双方在抵押合同中约定,在抵押人无法偿还欠款需变现抵押标的物时，同意抵押登记后建设的工程与抵押部分一起变现。

（3）在建工程抵押权人未能以折价、拍卖、变卖在建工程价金受偿的债权（包括主债权、违约金、赔偿金及处置在建工程的费用等）属于普通债权，与其他普通债权人一样从债务人的其他财产中受偿。

（4）如果抵押的在建工程属于国有资产，第一，能进行协议折价，必须在联合产权交易所进行挂牌交易。第二，必须根据《国有资产评估管理办法》进行评估。

5、救济方式。

《物权法》第193条规定“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务”，《物权法》第191条规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”，《担保法》第58条规定“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产”。因此，作为抵押权标的物的在建工程转让、毁损、灭失，其价值转化成与原来完全不同的形态，抵押权人有权就该转化价值优先受偿。