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连带责任保证案件的共同诉讼形态 文/西南政法大学 谭逍月 最高人民法院 司 伟（二审承办人） 【裁判要旨】 上诉不仅表明上诉人不服一审裁判，而且表明上诉人与对方当事人或者共同诉讼人的权利义务有争议。在连带责任保证案件部分当事人上诉的情形下，应尊重未上诉的当事人的选择，不将其作为二审判决的对象；同时在上诉人错误列举被上诉人时，不直接更换被上诉人，而是尊重上诉人的诉讼权利，在二审判决书中按照其上诉状载明的当事人的诉讼地位予以列明，但在判决书中应对不适格被上诉人之诉讼地位进行回应。 【案号】 一审：（2017）云民初126号 二审：(2020)最高法民终118号 【案情】 原告：中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司（以下简称华融云南分公司）。 被告：昆明广林钢管贸易有限公司（以下简称广林钢管公司）、云南广林隆兴电子商务有限公司（以下简称广林隆兴公司）、云南鹏龙坤佳物流有限责任公司（以下简称鹏龙坤佳公司）、昆明民汇人造板机器有限公司（以下简称民汇公司）、林振丰、韩伟、林振宇、范克平。 2013年12月26日，中国农业银行官渡支行与鹏龙坤佳公司签订最高额抵押合同，2013年12月27日，办理了最高额抵押登记。2013年12月26日，林振丰、韩伟、林振宇及范克平分别与农行官渡支行签订了两份最高额抵押合同及相应的公证书、房屋他项权证书。2013年12月1日，林振丰、韩伟、范克平分别与农行官渡支行签订3份最高额保证合同。2014年12月23日汇民公司、广林隆兴公司分别与农行官渡支行签订两份最高额保证合同。由此，鹏龙坤佳公司、林振丰及韩伟、林振宇及范克平在债权最高额余额5亿元范围内承担抵押担保责任，广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、范克平在债权最高余额4亿元的范围内承担连带清偿责任。 农行官渡区支行与广林钢管公司于2015年3月10日、3月12日、 3月24日分别签订3份流动资金借款合同，借款金额分别是2000万元、 2000万元、 1080万元，总计5080万元。彭龙坤佳公司、广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、林振宇、范克平作为抵押人或保证人为借款提供担保。因广林钢管公司未按期归还借款，农行官渡支行向云南省高级人民法院起诉，请求判令广林钢管公司偿还借款本金、利息、罚息、复利总计56804461.32元，以及为实现债权而支出的律师代理费17万元；在广林钢管公司不能偿还债务时，农行官渡支行有权分别将鹏龙坤佳公司、林振峰、韩伟、林振宇、范克平名下的抵押物以折价或者拍卖、变卖的所得价款，在债权最高余额5亿元范围内优先受偿；广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、范克平应对广林钢管公司的债务在债权最高余额4亿元的范围内承担连带清偿责任。在提起本案诉讼后，农行官渡支行于2017年11月24日与华融云南分公司签订了不良资产批量转让协议，将农行官渡支行在本案中对债务人及担保人享有的主债权及担保合同项下的全部债权依法转让给华融云南分公司。云南省高级法院于2018年1月23日作出（2017）云民初126之二号民事裁定，准许华融云南分公司替代农行官渡支行作为本案原告参加诉讼，农行官渡支行退出诉讼。 【审判】 云南高院一审审理认为，案涉流动资金借款合同、最高额抵押合同、最高额保证合同等均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同，各方当事人均应按合同约定履行合同义务。华融云南分公司的诉讼请求应予支持。故判定广林钢管公司应向华融云南分公司偿还5080万元借款，并支付借期内利息2936578.66元；从借款到期之日起至广林钢管公司还清之日止，以借款本金5080万元为基数，按照年利率7.3515%计算罚息；以2936578.66元为基数，按照年利率7.3515%计算复利，同时广林钢管公司于判决生效之日起10日内向华融云南分公司支付律师代理费17万元。在广林钢管公司不能偿还债务时，农行官渡区支行有权分别将鹏龙坤佳公司、林振峰、韩伟、林振宇、范克平名下的抵押物以折价或者拍卖、变卖的所得价款，在债权最高余额5亿元范围内优先受偿；广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、范克平应对广林钢管公司的债务在债权最高余额4亿元的范围内承担连带清偿责任。 鹏龙坤佳公司不服，以华融云南分公司、广林钢管公司、广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、林振宇、范克平为被上诉人向最高人民法院提起上诉，请求二审法院对于一审判决中关于广林钢管公司支付律师代理费17万元的判项，依法改判为支付律师代理费5万元。 最高人民法院二审审理认为： 一、关于17万元律师代理费是否应予支持的问题 根据委托代理合同的约定，剩余律师代理费的计收属于附条件的约定，需要根据实际回收的为现金或非现金以及金额、价值的不同按不同的标准计算。根据华融云南分公司提交的证据，抵押物和保全财产如何变现、何时通过何种方式变现，以及最终变现的价值等情况均无法确定，故其为实现本案债权需要最终支付的律师代理费金额也尚不能确定。因此，一审判决对华融云南分公司主张的17万元律师代理费均予支持，属于适用法律错误，予以纠正。华融云南分公司一审主张的17万元律师代理费，其中5万元，有华融云南分公司提供的增值税专用发票证明，以及鹏龙坤佳公司的认可，属于已经实际支付的费用，有事实和法律依据，予以支持。 二、关于广林钢管公司、广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、林振宇、范克平的二审诉讼地位以及改判是否应涉及上述当事人的问题 本案中，鹏龙坤佳公司作为上诉人，仅对华融云南分公司一审主张的律师代理费有争议，却将并无权利义务争议的广林钢管公司、广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、林振宇、范克平等一审被告均列为被上诉人。经释明，鹏龙坤佳公司坚持将上述当事人列为被上诉人。法院认为，上诉不仅表明上诉人不服一审裁判，而且表明上诉人与对方当事人或者共同诉讼人的权利义务有争议。但考虑到针对一审中的哪些当事人提起上诉系上诉人的诉讼权利，基于对上诉人诉讼权利的尊重，二审法院仍将广林钢管公司、广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、林振宇、范克平作为被上诉人列明。 此外，由于广林钢管公司、广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、林振宇、范克平并未提起上诉，应视为其对一审判决的认可。但因一审判决广林钢管公司负担的律师代理费有违损失确定性原则，导致广林钢管公司承担的律师代理费，以及广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、林振宇、范克平承担的担保责任不当增加。根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第323条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，虽然广林钢管公司、广林隆兴公司、民汇公司、林振丰、韩伟、林振宇、范克平并未提起上诉，但本院仍对上述当事人承担的民事责任范围中与律师代理费负担有关的部分予以改判。 【评析】 一、现行连带责任保证案件诉讼形态的缺陷与路径优化 我国民事诉讼法第五十二条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”由此，按照共同诉讼人之间对诉讼标的关系的不同，将共同诉讼分为两类，一类是诉讼标的是共同的共同诉讼，另一类是诉讼标的是同种类的共同诉讼，前者是必要共同诉讼，后者为普通共同诉讼。 （一）连带责任保证案件在现行划分标准下的龃龉 最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第126条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”民法典第六百八十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”在我国现行共同诉讼分类框架下，应当将连带责任保证案件归为普通共同诉讼而非必要共同诉讼。原因有二：从实体法角度分析，在实体权利义务关系上，债权人对债务人和对保证人的债权请求权是各自独立的，债务人和保证人对债权人承担责任也各自独立。《担保法解释》虽然肯定了保证人和债务人可以为共同被告，但债权人对债务人和保证人的两个诉仍然属于可分之诉，即普通共同诉讼。[①]从诉讼法角度分析，民事诉讼法第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”学理上认为第一百三十二条规定的必要共同诉讼需要具备两个基本要素：1.诉讼实施权仅可共同行使，不允许单个之诉；2.在所有人皆参加诉讼的情况下，必须作出统一的实体裁判。民法典第六百八十八条下的连带责任保证案件并不符合必要共同诉讼的构成要素。 然而在我国现行共同诉讼分类框架下，将连带责任保证案件归为普通共同诉讼并非无懈可击。相比其他各请求相互之间没有关联性的案件，连带责任保证案件存在其特殊性。虽然针对各共同诉讼人的请求并不相同，但这些请求是基于同一法律关系成立的，法院不能作出相互矛盾的判决。在连带责任保证案件中，对于作为基础的事实关系，即主债务存否及数额的问题，法院应当作出逻辑合一的判断。因此连带责任保证案件的连带程度虽没有达到必要共同诉讼的程度，但是对于其特殊性应当在普通诉讼的基础上予以保护。 （二）我国连带责任保证案件共同诉讼形态的路径选择 关于连带责任保证案件共同诉讼形态的划分，根据不同学者的观点，大致可以分为以下三类：第一类，连带责任保证案件属于普通共同诉讼，同时适用当然的辅助参加理论或者共同诉讼语境下的主张共通原则保证判决逻辑的一致性。[②]第二类，尽管连带责任保证案件属于普通共同诉讼，基于其特殊性，准用必要共同诉讼的规定。[③]第三类，连带责任保证案件属于类似必要共同诉讼。如前所述，我国民事诉讼法对于共同诉讼采二分法，即必要共同诉讼与普通共同诉讼。 对于路径一，连带责任保证案件属于普通共同诉讼，同时适用当然的辅助参加理论或者共同诉讼语境下的主张共通原则保证判决逻辑的一致性。对于当然的辅助参加，首先，对于是否具有辅助参加利益委诸于法官的判断，在没有明确的的判断标准时，关于当然辅助参加利益的判断具有较强的主观性，进而有影响判决结果的可能。其次，由法官决定当然的辅助参加人具有较强的职权主义色彩，这与我国由职权主义向当事人主义转型的改革方向背道而驰。再者，在我国法院长期处于案多人少的背景下，不待第三人申请就认可其辅助参加也可能给整理当事人主张的工作造成一定的混乱，进一步加重法官工作量。最后，从法官的角度，过多地关注第三人是否具有当然的辅助参加的利益将稀释其对诉讼双方以及案件争点本身的注意力，不利于纠纷解决的速度与质量。对于主张共通原则，一方当事人并未提出特定的申请或主张也是其一种行为选择，如果以其没有采取积极的诉讼行为为由，将不上诉行为同化为其他采取了积极行动的当事人的诉讼行为，有损个体的独立与尊严。同时，尽管有禁止不利益变更的原则保障当事人二审的结果不会更坏，但对于没有提起上诉的共同诉讼当事人而言，当二审判决维持原判时无异于被迫卷入诉讼，付出了相当的时间金钱成本，却并未得到回报，某种意义上加重了没有提起上诉的共同诉讼当事人的负担。 对于路径二，连带责任保证案件准用必要共同诉讼的规定。在我国民事诉讼框架下引入准必要共同诉讼，一方面需要我国理论界与实务界对准必要共同诉讼的适用范围研精钩深；另一方面准必要共同诉讼理论本身存在较大争议，适用范围有限，理论创设的难度与理论适用的广度两相比较，能够得出这样的结论：对于解决实务问题而言，准必要共同诉讼的性价比不高。 对于路径三，连带责任保证案件属于类似必要共同诉讼。首先，准确地说类似必要共同诉讼不属于共同诉讼的新设概念，而是共同诉讼理论进一步发展并对必要共同诉讼进一步细化的产物。其次，对于尽管并没有达到必要共同诉讼的程度，但各请求是基于同一法律关系成立的，法院不能作出相互矛盾的判决的共同诉讼而言，类似必要共同诉讼是实现对这类共同诉讼特殊性的保护。再者，民法典第六百八十八条符合类似必要共同诉讼的规定，类似必要共同诉讼概念的出现能够促进我国实体法与程序法之间的紧密联系、逻辑统一。由此，对于连带责任保证案件的共同诉讼类型，类似必要共同诉讼的路径选择在理论建设上难度不高、在司法实践上亦最为便宜，在类似必要共同诉讼的框架内解决连带责任保证案件的相关问题是理智之举。 二、连带责任保证案件部分上诉改判路径探究 （一）上诉审诉讼相对方明确性标准的界定 我国民事诉讼法第一百一十九条规定：“起诉必须要有明确的被告。”由此，关于诉讼相对方明确性标准的研究主要集中于一审中被告明确性标准的界定，二审中被上诉人明确性标准的界定却鲜有人涉及。 二审被上诉人的明确性事实上并不存在太大分歧。除最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》（以下简称《民诉法解释》）第327条规定的一审遗漏必须参加的当事人，二审法院应当进行调解，调解不成的发回重审外，二审程序中的诉讼相对方必然是除不服法院一审判决的上诉人外的其他当事人。二审被上诉人唯一存在混淆的可能在于，必要共同诉讼人一人或者部分人提起上诉时，受限于对《民诉法解释》第319条的了解，难以区分被上诉人和原审其他当事人，存在如本文前述案例的状况，即上诉人将不存在利益分歧的其他必要共同诉讼人误列为被上诉人、扩大被上诉人范围的情形。此时即使并非全部被上诉人都符合适格性标准，然而因为存在权利义务分担异议的相对方都已经在列，二审的判决并不会导致无益诉讼的结果，上诉人的异议仍然能够通过辩论举证等实体审理得到有效解决，此时唯一的问题是如何纠正不属于被上诉人的当事人的诉讼地位。 （二）变更不适格被上诉人措施的可行性讨论 讨论是否变更以及变更不适格被上诉人措施的可行性之前，需要对未上诉的类似必要共同诉讼人的诉讼地位予以明确。一方面，从对于整个诉讼进程的促进作用来看，上诉程序属于对全体诉讼人的有利行为，因此一人或部分共同诉讼人上诉的效力及于全体共同诉讼人。另一方面，日本学者高桥宏志认为武断地适用有利原则解决未上诉的共同诉讼人在上诉审中的地位问题，对于上诉行为的全面肯定有失谨慎。从共同诉讼中非上诉人的地位的双重性来考虑部分上诉的效力不失为更为理性的选择：参与诉讼带来的高昂的时间成本与金钱成本是不把非上诉人视为上诉人充足的理由；然而共同诉讼人并不因不参与诉讼就免受法院的审判，出于便于其了解上诉审之系属的立场，不应当完全关闭其参与上诉审之门。有感于理论界关于部分上诉效力的巨大争议，日本实务界认为与其拘泥于理论上的龃龉，不如从解决实务中频繁发生的送达难题出发——没有提起上诉的共同诉讼人，不属于上诉审的当事人。不过，类似必要共同诉讼和固有的必要共同诉讼分别适用不同的规定：固有的必要共同诉讼存在当事人适格的问题，因此不得不将之作为上诉人来处理，但是在类似必要共同诉讼中则没有这个必要。[④]日本实务界的立场选择对于我国变更不适格被上诉人措施的可行性探究具有充分的启示意义：纯粹的理论基础的探究构建必不可少，司法实践的效率性与可操作性亦不可偏废。 （三）我国现行最优路径选择 类似必要共同诉讼制度的缺失，导致在对待因连带关系所发生的诉讼场合理论与实践的脱节。《担保法解释》第126条、民法典第六百八十八条赋予债权人就连带债务中的一人或全体作为被告进行诉讼的选择权，在只有单一的固有必要共同诉讼形式的情况下，连带关系的诉讼必须是一同起诉和应诉，而这种要求实际上否定了债权人请求对象的选择权。[⑤] 在连带责任保证上诉案件中对于不适格被上诉人诉讼地位的变更，相较依职权变更不适格被上诉人为上诉人或者原审被告之路径而言，尊重上诉人意思，并在二审判决中以上诉人对不适格被上诉人不具有诉讼利益为由，判决驳回其对不适格被上诉人的诉讼请求作为对未上诉的类似必要共同诉讼人在二审中诉讼地位的回应，更为适宜。原因有二：其一，如果依职权变更不适格被上诉人为上诉人，则推定类似必要共同诉讼人一人的上诉行为及于全体，没有上诉意愿的人也要成为上诉人，而这是固有必要共同诉讼的上诉规则。此时与其说承担连带责任的主体之间发生的诉讼是类似必要共同诉讼，毋宁说是作为审判机关的法院对连带责任人之间的诉讼形态是固有必要共同诉讼的肯定。立法上，我国民事诉讼法第五十二条仅将共同诉讼按照诉讼标的是否同一分为必要共同诉讼和普通共同诉讼，理论研究上，学界关于类似必要共同诉讼的关注亦不及固有必要共同诉讼和普通共同诉讼。但在涉及连带责任保证上诉案件的司法实践中，突出其诉讼形态与固有必要共同诉讼的不同，既是诉讼法领域对民法典第六百八十八条的正确回应，亦对推动必要共同诉讼向固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼的分类完善产生积极影响。其二，当事人更换制度已经成为历史，不宜在司法实践中为该制度的复兴创造条件。我国1982年民事诉讼法（试行）第九十条曾规定，起诉或应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。作为兜底的当事人更换制度在1991年民事诉讼法中被删去。既然法院如果遇到起诉或应诉的当事人不合格，将不能再依职权进行更换,那么对于上诉或被上诉的当事人不合格时，法院亦不能依职权进行变更。 二审审理范围一般应限于当事人的上诉请求，其他当事人没有上诉,应视为对一审判决的认可，应当尊重其对自己诉讼权利的行使，故仅应当针对提出上诉的当事人进行改判。《民诉法解释》第323条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”故如果存在该条第2款规定的情形，仅改判部分连带债务人的责任范围，将影响其他连带债务人合法权益的，则无论其他连带债务人是否提出上诉，均应一并改判。 （案例刊登于《人民司法》2021年第5期） [①]曹士兵：《中国担保制度与担保法——根据物权法修订》，中国法制出版社2008年版，第383页。 [②]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第220页。 [③]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第221页。 [④]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第192页⁓第193页。 [⑤]张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2019年版，第152页。 |
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