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去年9月14日中午,家住苏北沭阳县某乡农民王东骑着助力车沿县道到亲戚家办事,因事情比较急,他正准备加速超越前方同向拖拉机时,迎面又开来一辆拖拉机。突然,交通事故发生了。王东眼前一黑,从此再也没有任何知觉。
事故认定：责任无法查清
当王东家人及其亲属看到王东时,
去年9月14日中午,家住苏北沭阳县某乡农民王东骑着助力车沿县道到亲戚家办事,因事情比较急,他正准备加速超越前方同向拖拉机时,迎面又开来一辆拖拉机。突然,交通事故发生了。王东眼前一黑,从此再也没有任何知觉。
事故认定：责任无法查清
当王东家人及其亲属看到王东时,王东已经被“120”救护车急送在沭阳县某医院的抢救室里。
经医生检查：王东系原发性脑干损伤,外伤性脑肿胀,弥漫性轴素损伤,右侧硬膜外、硬膜下血肿,右颞叶脑挫伤,蛛网膜下腔出血,颅底骨折,右颞骨折。医院对王东伤情综合诊断为“特重型颅脑损伤,拌全身多处软组织挫裂伤”
。
事故当天,医院对王东采取了一系列必要的急救措施，急诊予以输血、补液、抗感染和对症治疗等,手术室对其进行“颅内血肿清除+去骨瓣减压术”,术后伤情有所好转。但由于王东颅脑损伤太重,入院后一直处于昏迷状态,医院组织院内会诊,认为王东属“迁延性昏迷(相当于植物人)”
。
医患双方因医疗费用问题不可避免的发生了纠纷。
同年9月22日,王东在医院手术、抢救等治疗费达一万余元。此时,因公安交警部门对王东交通事故责任认定书还未下达,王东医疗费只能由其先行垫付。而王东正处于昏迷状态,王东一家四口(妻子刘梅和两个正在念书的孩子)又都是农民,哪来这么多钱支付医疗费?医院既不能见死不救,又不能免费为王东治疗,怎么办?最后,在交警部门的协调下,按照通常惯例,王东的医疗费由其哥哥王大东写下欠条后,王东在医院继续治疗,等待交通事故认定后,再由公安交警部门协调处理。
岂料,一波未起,一波又来。
王东入院后二十天,即2007年10月4日,沭阳县公安交通巡逻警察大队下达了交通事故认定书:因一辆事故逃逸变形拖拉机正在侦察中,根据现场勘察笔录、当事人陈述、证人证言、检验鉴定结论等现有证据,暂时无法确认王东驾驶助力车发生交通事故的全部事实。
交通事故事实无法查清,事故责任不明,事故伤者的医疗费用依法依理仍然应当由其先行垫付。而此时,王东入院后的医疗费用已高达四万余元,除去亲属东借西凑已支付的一万余元,尚欠26689.72元。医院找王东家属刘梅,刘梅恳切地对医方说:“家中真的一分钱也没有,孩子的学费还是借的,所有的亲友都借过了,你们再逼就把我逼到绝路上!”医院又找王东亲属,可此时他们又都没了踪影。最后,医院只好再次请求交警部门调处,可交警部门也爱莫能助:交通事故认定书下达后,此案已终结,双方调解无效,任何一方均可以提起民事诉讼。
无奈之下,医院又想起了写欠条的王东哥哥王大东。
医学认定:不属医疗事故
10月16日,医院值班医生在例行查房中,见王东家人不知去向,医院领导得知后,及时向县卫生局及交警部门汇报,并与王东住所地的派出所、村委会取得联系后,安排医务人员、救护车将王东护送至其哥哥王大东家,欲按自动出院的处理办法,将患者王东交于其亲属。谁知,王大东却拒绝接受,其理由是:我替弟弟写下的欠条,医疗费应当由弟弟自己承担,我也是农民,一分钱收入也没有,一家老小还要靠我养活,你把患者拖到我家,叫我咋办?双方争执不下,有人拨打了“公安110”,警方介入处理后,医方只好又将王东送回了医院。
王东再次入院后,医院对其予以补液、抗感染等治疗,并请一位工友专门看护,按时对其鼻饲牛奶。10月18日下午,王东突然呼吸心跳骤停,经医院全力抢救无效死亡。
王东在医院死亡后,医患双方纠纷不断,最终导致“公堂”相见。
庭审中,原告即王东妻子刘梅和其两个子女诉称:由于被告医院对王东治疗存在严重过失,造成王东迅速死亡的后果,已构成医疗事故,要求医院赔偿因王东死亡造成的经济损失261686元的50%,即130843元。被告医院辩称:医方在为王东治疗时无任何过错,不构成医疗事故,患者死亡是在患者亲属遗弃病人、自动出院后发生的,与医院的医疗护理行为无关,医方不承担任何赔偿责任,相反,医院保留依法向王东亲属追偿其欠交医疗费用的权利。
医患双方的诉争焦点：王东死亡是否属于医疗事故。
今年3月20日,经沭阳县法院委托宿迁市医学会对王东死亡进行医疗事故技术鉴定,医学专家鉴定组鉴定意见及结论为:1.医方对患者的入院诊断明确,治疗方案合理;2.患者为特重型颅脑损伤,预后极差;3.患者欠费后,医方能维持基本治疗,但其治疗措施不力;4.患者死亡与自身病情危重有直接因果关系,本病例不属于医疗事故。
法院认定:医患双方担责
今年4月22日,在第二次庭审中,医患双方对医疗鉴定结论均无异议。沭阳法院在查明属实后认为,王东因交通事故患特重型颅脑损伤,预后极差,病情危重,被告医院对王东入院诊断明确,治疗方案合理,王东自身伤情是导致其死亡的直接原因。但在王东欠医疗费后,其亲属拒绝接受王东按自动出院处理的情况下,被告对王东只维持基本的治疗,治疗措施不力,对王东死亡有一定的间接因果关系。医院对王东治疗措施不力,与王东欠费及其亲属照顾护理不当也有关联性。综合医方的责任与死者自身的伤情以及死者亲属过错,被告对原告因其亲属王东死亡的损害后果应承担相应的民事赔偿责任。在调解不成的情况下,沭阳法院依法判决:
1.原告因亲属王东伤亡损失的医疗费、死亡赔偿金、被抚养人生活费等170457.60元,由被告赔偿10%即17045.77元;
2.被告赔偿原告精神损害抚慰金3000元。
法院判决后,医患双方均服判,没有提起上诉。(文中人物均为化名)
法官点评
患者本身有尿崩症，汽车撞，脚被压，医院两次手术，对尿崩症处理不当死亡。
本案涉及肇事人和医院共同侵权。李晓东律师想合并审理，合并立案。
现有法律规定两个案件的案由不同：机动车交通事故责任纠纷，医疗损害责任纠纷
侵权法相关规定：
第八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
第十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
第十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十三条 法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十四条 连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
(2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过)
第五条
赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。
2011全国民事审判工作会议纪要侵权责任纠纷案件
六、关于侵权责任纠纷案件
34、赔偿权利人根据侵权责任法第十三条规定仅起诉部分共同侵权人的，人民法院应当允许，但其他共同侵权人不参加诉讼不能查明案件事实的，人民法院可以将其他共同侵权人追加为第三人；被起诉的部分共同侵权人请求人民法院将其他共同侵权人追加为被告的，应当追加；赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的赔偿份额不承担责任。
40、机动车交通事故责任纠纷案件中，应将承保机动车第三者责任强制保险的保险公司列为第三人。人民法院在侵权责任已经确定的基础上，应直接判令保险公司在责任强制保险限额范围内向赔偿权利人给付保险金。
根据当事人的请求，人民法院可以将承保商业第三者责任险的保险公司列为第三人，并在认定侵权责任的基础上，根据保险法的相关规定及保险合同约定，直接判令保险公司向赔偿权利人给付保险金。
41、机动车交通事故责任纠纷案件由侵权行为地或侵权人住所地的人民法院管辖。被侵权人选择向承保机动车第三者责任强制险的保险公司住所地人民法院起诉的，应告知其向对侵权案件有管辖权的人民法院起诉。
44、患者一方请求医疗机构承担侵权责任的，其应证明与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实，并提供医疗机构及其医务人员有过错的初步证据。人民法院应综合交费单、挂号单、病历、出院证明等证据认定是否存在医疗关系。
45、医疗机构依据侵权责任法第六十条第一款规定主张不承担赔偿责任的，应承担举证责任。
46、在医疗损害责任纠纷案件中，当事人应提交由其保管的涉案病历资料。医疗机构提交的客观性病历资料与主观性病历资料，符合民事诉讼法相关证据规定的，人民法院经依法认定后，均可以作为证据采用。
因伪造、篡改、涂改或以其他不当方式改变病历资料的内容，致使医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系或医疗机构及其医务人员是否有过错无法认定的，改变病历资料的当事人应承担相应的不利法律后果；制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能做出合理解释的，应承担相应的不利法律后果；病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定；因当事人遗失、销毁、抢夺病历，导致医疗行为与损害结果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员是否有过错无法认定的，遗失、销毁、抢夺一方当事人应承担不利的法律后果。
无意思联络的数人侵权
无意思联络的数人侵权，是指两个或者两个以上的行业人事先并无共同的意思联络，但其行为的偶然结合致人损害。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款规定：“二人以上具有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相济原赔偿责任。由此可见，此种侵权行为徙有“数人”的外衣，本质仍为单独侵权行为，故加害人承担与各自的过错程度、行业与损害后果之间原因力大小相适应的按份责任，而非连带责任。
三、共同侵权在适用中遇到的问题
最高人民法院《人身损害赔偿解释》第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。”
“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因比例各自承担相应的责任。”
根据此条规定可以看出，我国关于共同侵权的定义采用的是“折衷说”，既包括共同故意和共同过失的行为，也包括客观上直接结合的行为。个人认为，这种规定有其不完善、不合理之处。
对于无意思联络数人侵权的分类，根据该法条，首先可以确定的是，直接结合行为是侵权人无意思联络的行为。因为前半句已经包括了主观上有联络的侵权行为。在无意思联络的数人侵权之中，可以初步分为(1)部分因果关系，即数个人分别侵害他人权利，应由加害人就其加害的部分，分别负担赔偿责任。[1]亦即各加害人造成的损害是可以分离的。(2)补充因果关系，即无意思联络的数人侵权，各侵权人的行为均不足以导致损害结果的发生，只有在数个行为相加时，才会造成损害结果的发生。如甲乙二分别投毒人，只有二人之投毒量相加方能致丙受到损害。(3)竞合因果关系
[2]，任一人之行为均可致结果发生，且损害亦是不可分离的。综上，部分因果关系中损害是可分的，在补充因果关系和竞合因果关系中，损害是不可分的。
部分因果关系的责任分摊，数加害人之间没有意思联络，只是损害偶然结合在一起，且损害是可分的，因为任何人不具有为他人行为负责的理由，加害人应该对损害承担按份责任。
补充因果关系的责任分摊，加害人所造成的损害在法律上是不可分的。例如无意思联络的甲乙二人在山上向山下投石子，共同导致另一人丙伤残。在这种情况下，每一侵权人所导致的损害是没有办法区分的。有学者提出以过失的大小来苛以责任，但是这种做法：首先，忽视了当事人的客观方面，如果一个人仅仅在主观上因为是故意但是所做甚微，就要加之以绝大多数的责任，未免有主观归罪的嫌疑。其次，这种作法难以操作，它要求法官去探求每一个人隐藏的真实想法，未免过于苛刻。再次，对于无过失责任的侵权行为，此种观点便无适用余地。
笔者认为，这个问题的解决可以从共同危险行为中找到灵感。根据《人身损害赔偿解释》对共同危险行为的规定“共同危险行为是指数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。”共同危险行为，应由数行为人承担连带责任。有学者认为是出于对受害人的保护，使得原本没有造成损害后果的行为人要承担连带责任并且。这固然是原因之一，但是从民法基本理论来思考的话，笔者认为损害的同一性是使得行为人承担连带责任的原因。即损害为单一的一个整体，是不可分的。加害人不明的侵权行为和加害人所致损害不明的侵权行为，都造成了单一性的损害，即损害的不可分。“由是可知所谓‘加害人不明之侵权行为’中包括了‘参与部分不明时’与‘惹起人不明时’。是则‘加害人不明之共同侵权行为’之能包括此两者之本质为何?笔者以为是‘损害之单一性也’。[3]两者区别在于，前者中加害人不明的侵权行为中，是何人加害的不明;而在后者，则是行为人之间所致损害份额的不明。是全有或全无与份额的不同。更进一步来讲，都是由于举证困难、调查困难而导致的责任不清问题。在此同一的基础之上，两者的责任形式应该是统一的。
综上，根据损害的单一性，当数侵权人的行为应承担的份额不可分时，应适用共同危险行为的规则，使其承担连带责任。这既可以充分的保护受害人，又避免了程序上的繁琐，法官不再需要判断侵权人的过错程度再判断以按份责任，节约了司法资源。根据不真正连带债务的特征，在补充因果关系的情况下，理论上讲，应由数债务人承担不真正连带债务。但是从我国的国情出发，如果使其承担不真正连带债务，会使得债权人享有任意选择债务人的权利，难免出现债权人擅自决定，对债务人不公的情形。因而，我们应变通适用，而使数债务人承担连带债务。
竞合因果关系的责任分摊，每一个人的行为都足以导致损害的发生，所以不管令谁赔偿都不会造成不公正的情形。而为更好的保护被害人的利益，应令加害人之间承担连带责任。例如：甲乙两化工厂同时向天空排放废气，致使丙在附近的花圃枯萎绝收。经查，甲或乙所排排放的废气，都足以致丙的花圃枯萎无收。如果令甲乙承担按份责任，平均分摊损失，则若有一方丧失赔偿能力，则丙就有一部分难以得到赔偿。而由于各自单独的侵权行为都足以导致损害的发生，所以不论由甲或者乙承担全部的责任，都不会造成不公。根据公平原则，加之保护受害人的利益，应由加害人承担连带责任。
《人身损害赔偿司法解释》中的“直接结合”、“间接结合”理论界的观点，《人身损害赔偿》第3条规定“…或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合的，承担连带责任。”
“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因比例各自承担相应的赔偿责任。”由于前面已经规定了有意思联络的侵权行为，因此此处的“直接结合”和“间接结合”只能是指无意思联络的数人侵权。
而何为直接结合，何为间接结合，理论界有两种观点。一种认为，行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。另一种观点认为，应当从时空的统一性上区分直接结合和间接结合，即如果数个行为在时空上是一致的，就是直接结合;在时空上不一致的，就是间接结合。第一种观点过于模糊和抽象，不具有可操作性，行为的结合程度，是个解释不清的概念。第二种观点，由于即使在不同时空的情况下，数人也可能构成共同侵权行为。
行为的区分应该另有标准，个人认为，直接结合和间接结合的区分不够明确，可操作性差。因而应该采用更加明确的标准来规定，根据笔者上述的论述，我认为应该以损害是否可分来判断责任的承担。在部分因果关系中，侵权人应该承担按份责任，个人就其所造成的损害承担责任;在补充因果关系，即造成致部分不可分时，数人承担连带责任;在竞合因果关系，数人亦承担连带责任。
综上所述，笔者认为，共同侵权行为采主观说比较恰当。共同侵权之“共同”乃指意思联络，不仅包括共同故意，而且包括共同过失，这在实践中亦是经常出现的。而《人身损害赔偿》中对无意思联络的数人侵权区分所采用的“直接结合”、“间接结合”的标准不够科学。但是立法者的视角建立在按份责任和连带责任的区分之上，这是一种比较清晰的区分方式，从责任承担的角度来区分，便于理解和操作，便于当事人责任的分担。只是标准不够科学，应该亦每个人所造成的损害是否可分来区分按份责任和连带责任。损害可分时，按各自所造成的损害承担按份责任;损害不可分时，数侵权人就损害承担连带责任。
四、对于共同侵权责任关联性的看法
关于共同关联性有以下几种观点：
第一，主观说。数人对于违法行为有通谋或者共同认识时，对于各行为所致损害，均应负连带赔偿责任。主观说在我国发展为两个分支的观点：意思联络说。意思联络是共同加害行为的必要要件。并且认为，意思联络仅包括共同故意，而不包括共同过失。有学者认为，共同侵权行为如包含共同过失行为，必然混淆共同侵权行为与单独侵权行为的差异。因为其认为“共同过失”是指“数个加害人内容相同或者相似的过失”。而这种过失往往产生单独侵权行为。共同过错说。持共同过错说的学者认为，只要“几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联系，或者有共同过失，即具有共同过错。”支持此种观点的原因有：加害人之间有意思联络而致其加害的程度较重;有意思联络者即承担侵权责，使得某些对侵害起间接作用的侵权人亦要承担责任，而如果根据客观说，行为人只对直接结果承担责任，有利于对受害人的保护：“正是基于共同过错，各个行为人的行为才构成一个整体，它决定了损害的共同性与行为的共同性。也正是因为数个侵权行为人之间的共同过错才使共同加害人之间承担连带责任有了道德上的基础。我国司法实践中也素来以共同过错作为确定共同侵权的标志。”同时，共同加害人中有无行为能力人的，不免除其他加害人的侵权责任。
第二，客观说。在我国台湾，过去实务上采取所谓主观共同关联性(即意思联络)，但自“司法院”例变字1号后，则兼采客观共同关联性(即行为共同关联)。在近晚的德国和日本判例中，有些法官开始确认虽然数个加害人之间无意思联络，也可依若干情形而承担连带责任。持此观点的理由主要有：民法上的共同侵权行为和刑罚上的共同正犯并不相同。刑事责任以犯意为中心观念，在民事责任，则以损害填补为目的。以主观为要件，意在以行为人违反伦理性的行为为制裁对象。近代私法侵权行为致损害赔偿制度，既已被害人之损害赔偿为重，则不能不并列客观共同关联性为共同侵权行为的发生要件。亦有学者认为，主观说不包含共同过失，这与过失承担侵权责任的原则相违背。
第三，折衷说。折衷说认为应当分不同的情况具体分析。折衷说有两种不同的观点：共同过错与客观行为相折衷。主观上，均有故意或者过失;客观上，行为具有关联性，构成不可分割的整体，每一行为均是损害发生所不可或缺的原因。亦有一些学者认为，共同加害行为包含主观共同过错，亦包含主观上无关联，但是行为在一事件中紧密结合，造成不可分割后果的行为。意思联络与共同行为相折衷。持这种观点的学者认为“共同侵权包含两种情形：第一，共同故意，即两人以上互相通谋实施侵权行为…第二，损害结果的共同客观且不可分。…”可见，折衷说将两种主观说分别和客观说相结合，将共同侵权的范围扩大了。但是笔者认为，对一个事物的判断，不应该有两个标准。对共同侵权行为的判断，不能够既有主观的标准，又有客观的标准。如果真如折衷说所言，共同故意包含主观和客观两个标准，那势必可以将共同侵权再进行区分，分为主观的共同侵权和客观的共同侵权，则共同侵权行为进行定义又有何意义，这样不是对一个概念进行定义，而是对两个概念进行定义。王泽鉴先生亦说“二者法律构造不同，难作同一的说明。兹分就其规范意旨及成立要件，加以说明。”所以，本人认为折衷说不可取。
将主观说与客观说进行比较，主观说更加合理。第一：主观说建立在意思联络基础上，一侵权人因与他人有协助通谋，故应该对他人的行为负责任。并不违反“为自己的行为负责”原则，而客观说缺乏为他人的行为负责的理论基础。第二，根据主观说，受害人只要对侵权人间有在意思联络负证明责任，而根据客观说，当事人要对侵权人构成要件一一证明，对被害人来说未免苛刻。在主观说中，本人认为共同过错说更加合理。首先，共同过失不是张新宝教说所说的“数个加害人内容相同或者相似的过失”，这种对共同过失的理解，会将单独侵权行为纳入共同侵权行为。其次，有意思联络的共同过失行为是存在的。在社会分工协作日益发达的现在，诸多工作需要两人以上合作才能够完成。合作的数人因存在共同的过失，都对损害结果的发生报着侥幸或者过分自信的心理状态的情况比比皆是，在这种情况下，其构成共同侵权行为，应该承担连带责任。
综上所述，构成共同侵权的“共同”，是指有主观上的意思联络，侵权人之间存在共同故意或者共同过失。
五、审判实务中的共同侵权问题
50岁的刘海洋，在河南思达商业连锁店上班。2008年8月25日19时50分，下班后的刘海洋骑着自行车沿郑州市沿河路往家赶，行至响水湾小区附近时，一辆出租车突然停在他前方，车上女乘客打开右前车门下车，开启的车门与刘海洋相撞，导致其翻过河道护栏掉进两米深的河里。事故发生后，路人赶紧拨打求救电话，刘海洋随后被送到医院治疗。
医生诊断：刘海洋颈椎五六节骨折，导致瘫痪；左髌骨粉碎性骨折；全身多发性软组织损伤，完全丧失生活能力。经法医鉴定，刘海洋的伤情被认定为一级伤残，多人陪护住院治疗149天，已发生医疗费77356.47元。医生认为，刘海洋近两年后续治疗费用约21万元。
不久，郑州市交警三大队对此事故作出责任认定：出租汽车司机张兴负事故主要责任，乘客赵丽负事故次要责任，刘海洋在本次事故中无责任。刘海洋家人收到事故认定书后，多次找到相关责任人索赔损失未果。
2008年9月，刘海洋将出租车司机张兴、出租车所有人王山、承包人马五、乘客赵丽、出租车挂靠公司郑州市晨曦出租汽车有限公司、河道护栏管理者郑州市市政管理执法局、郑州市城区河道管理处诉至法院，索赔60万元，后将诉讼请求追加至96万余元。除上述7被告外，出租车的投保公司永安财产保险股份有限公司河南分公司作为第三人出庭。
法院在判决中认为，被告张兴驾驶营运中的出租车，未能紧靠道路右侧停车，被告赵丽作为乘车人在下车开车门时，未能注意其他车辆和行人的通行，导致原告刘海洋受伤。根据交警部门的事故认定，被告张兴、赵丽应承担相应民事赔偿责任。
原告刘海洋在骑车行驶中，自行车后座具有负载，客观上对其损害的发生起到了间接作用，故其在全案的损害后果中存有过错。
被告王山系出租车实际车主，同时享有该车的运行利益，故应承担连带赔偿责任。被告马五系出租车的承包人，享有该车的运行利益，也应承担连带赔偿责任。郑州晨曦出租汽车有限公司系出租车的挂靠单位，应承担补充赔偿责任。
本案事故发生地的金水河护栏年久失修，且高度不足，未能起到应有的保护作用，是原告刘海洋坠入金水河受伤的重要原因。被告执法局作为管理人，未能履行管理职责，且被告未能证明原告主观存有故意，故应承担相应民事赔偿责任。
第三人永安财产保险股份有限公司河南分公司系出租车交强险的保险人，依法应在机动车强制责任保险的范围内对原告的损害承担民事赔偿责任。
原告主张被告河道管理处承担民事赔偿责任，证据不力，法院不支持。
合并审理条件：①诉讼标的是同一种类，②同一法院管辖，③当事人同意合并管辖，④法院认为可以合并审理。
论必要共同诉讼
——以共同侵权之讼为例
肖继耘
【学科分类】民事诉讼法
【出处】本网首发
【写作年份】2010年
【正文】
所谓必要共同诉讼，是指当事人的一方或者双方为二人或二人以上，其诉讼标的是共同的诉讼。构成必要共同诉讼，两个不可缺少的条件为：其一，当事人一方或双方为二人或二人以上；其二，诉讼标的是共同的，当事人必须一同起诉或者一同应诉，法院必须合并审理并作出同一裁判。然而，我国诉讼实务上将必要共同诉讼的成立要件仅限于“诉讼标的共同”的理路，在司法实践逐步得以突破。事实上，与诉讼标的有密切联系的诉讼亦可能被作为标的共同的诉讼加以处理。譬如，在某一共同侵权人或连带债务人未被起诉时，法院往往依职权追加其参加诉讼。这样，传统的必要共同诉讼概念有待修正。
一、共同诉讼的历史沿革及现实意义
（一）共同诉讼的历史沿革
纵观民事诉讼制度发展史，共同诉讼可谓由来已久。现今的观点都把共同诉讼等同于诉的主观合并。但是，共同诉讼制度发展伊始和诉的主观合并不同一，而是在不断地演进过程中才和诉的主观合并逐渐融合的。而且，在这种发展进程中，共同诉讼制度不断扩张，从最初的固有必要共同诉讼扩张至必要共同诉讼。与理论上的发展相并而行的，是立法上对共同诉讼制度的引进。德国在1877年制定的民事诉讼法中，把关于共同诉讼的学说引入立法规定，日本对德国的学习则把共同诉讼制度方面的立法规定加以继承和发展。而在我国，有关共同诉讼的立法规定于古代典籍中，特别是从清末到现代的百年法制学习进程中，这一制度更是在1949年以前的旧中国，以及如今的台湾地区留下了深深的烙印。
共同诉讼制度在各国确立的普遍性，使得其不仅在大陆法系有历史发展的脉络，而且在英美国家也存在独特的发展理路。当然，英美国家更多地是把共同诉讼制度称为当事人合并制度加以认识和处理，这种方式直接把这一制度纳人诉讼主体的范围，因而更多地见之于诉辩程序之中。从英国的普通法到衡平法再到两种法院的合并，从令状制度严格要求当事人合并到为了解决争议灵活处理，英国的司法制度正处于不断变革之中。而在美国，虽然是继受了英国法律制度，但其发展具有一定的独立性。在当事人合并制度方面，19世纪和20世纪对这一问题的认识是不同的，从1848年的Field法典到1938年的联邦民事诉讼规则，立法和实务虽然确立了不同的当事人合并制度，但其背后却在延续着争议，如何合并当事人仍是一道没有确定答案的难题。
（二）共同诉讼的现实意义
法制的发展和人们的期望，使得共同诉讼制度的意义和价值已经超出了解决纠纷和实现法的秩序的固有目的。当下，在我国群体性诉讼越来越多，进而成为民众诉愿的一种特殊形式的背景下，共同诉讼制度理论研究的基础性意义尤显必要。进一步构建的共同诉讼制度理论体系，相关研究的深化有助于廓清共同诉讼人的主体地位，并正确地指导司法实践；而对共同诉讼形态的类型化研究也会提升学术界的认识，与其他国家及地区相关理论的比较研究也将大大丰富民事诉讼基本理论。对共同诉讼制度的研究无论是在理论上还是在实践中都具有重要的意义。
二、必要共同诉讼的分类及与普通共同诉讼的区分
在德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼理论中，必要共同诉讼通常分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。
（一）固有必要共同诉讼
固有必要共同诉讼是指基于共同的诉讼标的，多个当事人必须一并进行诉讼，法院必须一同进行审判的诉讼。其必备要件为：当事人一方或双方为二人或二人以上；复数方当事人具有共同的诉讼标的。
固有必要共同诉讼强调在当事人的资格上必须合一确定性，倘使当事人未能一起进行诉讼即造成主体不适格。是此，共同诉讼人之间牵连性最强，而且对该类诉讼的适用范围亦加以限制。这种限制不仅存在于大陆法系，而且在美国的民事诉讼中，法院也对必不可少的当事人设立限制之标准。
一般认为，共同诉讼标的分为两种：1、当事人之间原来就有共同的权利义务关系，从而形成为必要共同诉讼，包括对共有财产的诉讼、对合伙组织的诉讼、承发包期间因承包企业负债引起的诉讼、涉及代理人与被代理人共同责任的诉讼、涉及保证人和被保证人的诉讼等。2、一方当事人之间原来没有共同的权利义务，由于同一事实或法律上的原因，才使他们之间产生了共同的权利义务关系，包括多子女继承父母遗产的诉讼、企业分立后产生的与他人之间的债权债务诉讼、共同侵权所致的诉讼、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户产生的民事责任所致的诉讼等。
依我国民诉理论，固有必要共同诉讼主要有：对共同共有财产的诉讼、对合伙组织的诉讼、因连带债权或债务产生的诉讼、因共同侵权致人损害产生的诉讼、共同继承的诉讼。
（二）类似必要共同诉讼
类似必要共同诉讼是指，基于诉讼标的的客观牵连性，数人若共同起诉或共同应诉，法院必须并案审理，合一确定的诉讼。
与固有必要共同诉讼相比，类似必要共同诉讼具有如下特征：1、诉讼标的具有客观牵连性，复数当事人不具有共同的诉讼标的。就是说，复数当事人与同一相对方当事人讼争的民事权利义务客观上存在着牵连，这种牵连既可能源于同一法律行为或事实，也可能源于一系列法律行为或事实。2、具有相对独立且可单独起诉的诉讼请求。类似必要共同诉讼中的诉讼请求往往是两个或两个以上，且主张的权利或义务归属于不同的共同诉讼人。3、具有合一确定的必要性。这是因为，其一，法院对类似必要共同诉讼中一人的判决，其效力往往客观上及于其他共同诉讼人；其二，具有牵连性的几个诉讼标的，因源于同一法律行为或事实，或者一系列法律行为或事实，故而总是涉及到共同的事实或法律问题。为了避免分别审理而引致相互矛盾的判决产生，通过共同诉讼的形式而合一确定是完全必要的。4、共同诉讼人的形成具有相对任意性。质言之，对可分性的诉讼标的是否作为共同诉讼提起，由当事人自己决定。
类似必要共同诉讼的具体情形大体分为：1、受害人对无意思联络的数人侵权提起的损害赔偿诉讼。由于行为人主观上并无共同过错，不能按共同侵权处理，亦即不能要求各行为人负连带责任，而依各行为人的过错程度确定每一侵权人各自责任。法院只有合并审理，才能综合比较他们的过错程度并确定各自的责任。2、两个以上负有不同责任性质民事义务的主体因不依法履行其义务，导致同一相对方主体的民事权利遭受同一损害，受害人因此对两个以上义务主体提起的损害赔偿诉讼。3、同一事实导致不同主体的不同损害结果，数个受害人共同诉同一侵权人，法院审理时涉及到共同的事实问题，必须合一确定。4、由数人对同一争议的法律关系或法律问题提起确认之诉或变更之诉。5、同一原告对两个以上的连带责任人提起的诉讼。根据民法连带责任理论，权利人可以向连带责任人中的任何一个主张全部权利，负有连带责任的多个主体都具有实体法上的独立人格，即便权利人只诉其中一人，法院也能作出判决。因此，同一原告对两个以上的连带责任人提起诉讼，属于类似必要共同诉讼，而非固有必要共同诉讼。6、数人基于不同的法律依据，对同一笔遗产主张不同的权利而提起的诉讼。
（三）固有必要共同诉讼与类似必要共同诉讼的共通之处
作为必要共同诉讼的两种类型，二者有着共通的审理程序，如诉讼资料的统一收集、诉讼程序的划一进行上都遵循共同的规律。
（四）必要共同诉讼与普通共同诉讼的区分
普通共同诉讼是将复数的诉合并在一个诉讼程序，主要目的在于程序上的便宜。实质上，各共同诉讼当事人间的诉讼关系，仍然各自独立，不因合并而受到影响。除法律另有规定外，共同诉讼人中一人的行为，或对方当事人对于共同诉讼中一人的行为，其效力不及于其他共同诉讼人。
但是在必要共同诉讼中，不论固有必要共同诉讼或类似必要共同诉讼，法院对作为诉讼标的的法律关系的裁判，必须统一。为避免法院判决内容相抵触，法律专门规定了对必要共同诉讼人间的行为关系。规定各必要共同诉讼人间的行为互相一致的，不论该行为有利益于共同诉讼人或不利益于共同诉讼人，均应以其行为作为法院判决的基础。如果共同诉讼人的行为不相一致，则看共同诉讼人中一人的行为，是否对共同诉讼人有利，有利于共同诉讼人的，效力及于全体；其不利于共同诉讼人的，效力不及于全体。
三、我国共同侵权行为的必要共同诉讼之考量
在我国，最高人民法院在《民法通则若干问题的意见》中以列举的方式规定了九种必要共同诉讼。我国划分共同诉讼是以诉讼标的为标准的，诉讼标的是共同的为必要共同诉讼，而诉讼标的属于同一种类的为普通共同诉讼。立基于此，《人身损害赔偿解释》第5条将共同侵权列入了必要共同诉讼。不过，应当将此类必要共同诉讼的范围作如下限定：
（一）受害人对无意思联络的数个侵权人提起的侵权赔偿诉讼
无意思联络的侵权行为的法律特征有：（1）各行为人行为前并无统一的致害他人的共同故意或者共同过失。（2）各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害。从性质上说，无意思联络的数人侵权是数个单独侵权的偶然结合，它不属于共同侵权,因而不能责令数个侵权人承担连带责任，而应当责令每一侵权人独立承担责任。但是，由于数个侵权行为的偶然结合，导致损害的融合，因而客观上又需要综合比较个别侵权人的过错程度或者在无法比较个别侵权人的过错程度时按公平原则一并确定个别侵权人的责任。
（二）两个以上负有不同性质民事义务的主体因不依法履行其义务，导致同一相对方主体的民事权利遭受同一损害，受害人因此对两个以上义务主体提起的诉讼
因牵连关系而形成的必要共同诉讼，共同诉讼人之间的联系没有固有必要共同诉讼中的共同诉讼人那样紧密。与此相适应，对其合并审理的要求自然也应低于固有必要共同诉讼。否则，单纯考虑一次性纠纷解决，僵化地强调应当作为共同诉讼人的一方当事人必须一起诉讼当事人才适格，则可能会适得其反，有时反倒不利于对当事人诉权的保护。譬如，在某些无意识联络的共同侵权案件中，原告只能寻找到部分侵权人。也就是说，有的侵权人处于不明状态或者无法寻找到，此时如果强要原告必须找到全部侵权人并且将其一起告到法院，程序才能启动，实为强人所难，无异于限制甚至剥夺了受害人的诉权。于此种情形下，应当允许原告对其可以寻找到的或者已经明确的部分侵权人提起诉讼，与此相适应，法院可以根据被告在侵权行为中的过错比例来判决其承担相应的责任。而对于没有寻找到的侵权人，则应当允许当事人在找到时,就该侵权人应当承担责任的部分，另行起诉。以上是笔者有关增加我国必要共同诉讼制度的形态以适应处理新类型案件的需要的基本观点。当然，从达到诉讼经济和合理利用司法资源的目的，我们还可以考虑引进美国的交叉诉讼制度，以便通过一个诉讼程序解决当事人之间的所有纠纷。
（三）共同侵权行为人的连带责任
上文提到，同一原告对两个以上的连带责任人提起诉讼，属于类似必要共同诉讼，而非固有必要共同诉讼。连带责任人必须是两个或两个以上对外相互独立的民事主体，或者相对独立的民事主体，单个的债务人不产生连带责任问题。连带责任的产生必须以法律的规定或当事人的约定为前提。合同、侵权、代理以及改革中出现的挂靠企业、承包、租赁等对外债务都会产生连带责任问题，连带责任的范围很广。
连带责任是否就表明对同一债务负有共同的、不可分割的履行和清偿义务？这要看连带责任是基于普通连带责任还是补充责任而定。前者是共同债务人之间对同一债务负有直接责任，包括共同侵权责任。而后者是连带责任人之间对同一对外负有补充责任。对于这两种类型的连带责任，我国民事诉讼理论及实务不加区分，一律以必要共同诉讼对待。对于普通连带责任，本可由当事人在实际请求中选择对象予以承担，但简单化的操作方式却强制当事人只能提起必要的共同诉讼。而对补充性的连带责任，当事人则可以有选择地行使诉权，即债权人可以单独向主债务人起诉，也可以以主债务人和补充的连带责任人为共同被告提起诉讼。补充连带债务人有先诉抗辩权的，债权人在向主债务人求偿前不得向补充连带责任人起诉。而我国诉讼实践中经由职权强制为必要共同诉讼，要求一同被诉的做法，显属不当。
四、结语
在我国，共同诉讼的很多案件，法院一般作为必要共同诉讼案件来处理的。这些案件诉讼既非法律规定的诉讼标的同一的必要共同诉讼，又非法律规定的诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼，而是不同种类的诉讼标的的诉讼。当下，在实务上，法院不再局限于我国的必要共同诉讼制度，同时摆脱了大陆法系必要共同诉讼制度的局限性，在处理具体案件时引进了英美法系共同诉讼制度的某些规则，从而形成了新的必要共同诉讼形态。故而，传统的必要共同诉讼概念有待修正，我国必要共同诉讼的理论和制度有待重新审视和构建。
【作者简介】
肖继耘，复旦大学法学院硕士。
【注释】
段厚省老师就本文宏观架构作出细致之指导，于此，对他聊表谢忱。
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民事关联纠纷案件的合并审理
诉讼由诉的主观要素和诉的客观要素两个方面构成，主观要素就是案件的当事人，客观要素就是诉讼标的。诉讼标的即当事人所争议的法律关系。如果主观要素和客观要素都是单一的，我们就叫做单一之诉；如果两个要素中有其中之一是多数时，我们就叫做复合之诉。复合之诉又叫做合并之诉，其中主观要素为多数的诉讼，在民事诉讼中，叫诉的主体（主观）的合并，也就是
“共同诉讼”。诉的客观合并，是指同一原告对同一被告，在同一诉讼程序，主张两个以上诉讼标的。在存在诉的客观合并的诉讼中，形式上虽然是单一的诉讼，然而实质上却包含着若干个独立的诉讼标的，也就是说，包含着若干个诉①。诉的混合合并，是指将数个诉讼主体的相互间存在牵连的数个独立的诉予以合并审理。民事关联纠纷案件的合并即为民事诉讼中若干个具有独立的诉，各诉之间又具有一定的关联的案件的合并在一个程序中进行审理，即诉的客观合并和诉的混合合并之总和。
在审判实践中，民事具有关联纠纷案件由于各个诉之间相互独立，人民法院多采用分别立案，分别审理，分别裁判的审判方式。这种审理方式虽对个案的诉讼效率具有一定的积极意义，但与之相比，在同一个诉讼程序中审判几个相互关联的诉，无论是对当事人的诉讼负担、法院的诉讼成本、整个相互关联案件的诉讼效率，人民法院的判决书的协调和统一，以及消除错误判决的成本、实现案结事了等方面，传统的民事审判方式都是无法相比的。因此有必要对民事具有相互关联的案件的合并审理的范围、程序、裁判方法进行探讨，以提高民事诉讼的效率，增强民事诉讼的功能。
一、民事具有关联纠纷案件的概念和特征：
如前所述，民事具有关联纠纷案件是指两个或两个以上具有相互关联独立之诉，每个独立之诉均可单独审理的民事纠纷案件。民事具有关联纠纷案件的合并审理就是将两个或两个以上具有相互关联的民事纠纷案件合并在一个案件中进行审理并作出裁判。据此，民事关联纠纷案件具有以下特征。
1、须有两个或两个以上独立之诉。每个独立之诉包含诉讼主体、诉讼标的和诉的理由三要素。
2、各独立之诉在诉讼标的或法律事实之间具有一定的关联性。
3、具有相关联的各独立之诉均属民事案件，均由同一法院管辖。
4、一个独立之诉起诉到法院后，其他独立之诉的主体向同一法院主张要求一并处理的案件。
二、民事关联纠纷案件合并审理的条件、分类及裁判：
（一）条件：
1、受诉法院对几个合并的案件均具有管辖权，并且必须是适用于同一个诉讼程序。这是合并审理的前提条件，如果受诉法院对几个合并的案件之一不具有管辖权，则不应当合并。受诉法院对合并的几个案件均有选择管辖权，可以进行合并。对于诉讼程序，则是指普通（简易）程序和特别程序，也就是几个合并之案件应当都属于同一人民法院适用普通程序或简易程序审理的案件，才能进行合并审理。
2、几个诉讼标的由同一原告或同一被告在同一诉讼程序中提出。在同一诉讼程序中，同一原告向同一被告提出多个诉讼标的，被告向原告提出的诉讼标的，均可以合并审理。
3、原告或被告的近亲属对原告或被告提出具有相互关联的诉讼标的。在同一诉讼程序中，原告及其近亲属向被告及其近亲属提出与之有关联的诉讼标的，被告及其近亲属向原告及其近亲属提出与之相关联的诉讼标的，可以合并审理。
4、限制条件。关联纠纷的合并审理是一柄双刃剑，如果滥用不仅达不到良好的社会效果，而且会让当事人利用合并审理进行恶意诉讼或拖延诉讼，更有甚者会造成以非对非、消极对待纠纷的处理等新的社会矛盾的产生。因此，对合并审理的条件应作适当的限制。①案由限制，限制在相邻权纠纷、土地承包合同纠纷、侵权损害赔偿纠纷、追索扶养费、医疗费用、劳务报酬纠纷、民间小额借贷纠纷、继承纠纷案件。②标的额限制，由于诉讼标的大小能够决定当事人是否通过诉讼程序解决纠纷，标的额越大，当事人选择通过诉讼解决纠纷的愿望越强，所花费的单位成本越少，标的额越小，所花费的单位成本越大，当事人选择诉讼解决纠纷的愿望越弱。因此，为了促进社会和谐，让一些标的额小的关联纠纷能够一并处理，应当适当限制标的额，标的额可以考虑限制在10000元以下的案件（人身损害赔偿纠纷除外）。③主体的限制，对于关联纠纷的合并审理，由于主体不同，其诉讼能力不同，诉讼的风险意识不同，因此应当对诉讼主体进行限制，诉讼主体可以限定为自然人。
（二）分类：
按照关联纠纷的各诉之间的牵连性和当事人的特定身份性，笔者把民事具有关联纠纷的合并分为以下三类。
1、无牵连关系的合并。两个或两个以上的纠纷之间并没有任何法律上或者事实上的牵连关系的合并。例如：原告对同一被告依买卖合同关系请求给付价金，同时又依租赁合同关系请求迁出房屋，另外还依票据关系请求给付票款，以及依相邻权请求排除妨碍等等，法院将这几个诉讼标的合并审理，这就是无牵连关系的纠纷案件的合并。
2、有牵连关系的合并。就是一个案件的成立必须以其他案件成立为前提的合并。分为两种：（1）法律上的牵连关系。例如：原告对同一被告向法院提起确认买卖合同无效的诉讼，合并提起返还财物及赔偿损失的诉讼；（2）事实上的牵连关系。例如：在同一个合同中，既约定买卖电脑，又约定租赁一辆汽车、房屋，原告合并提起履行这个合同的三项内容的诉讼。
3、当事人近亲属参加诉讼的合并。包括原告及其近亲属参加诉讼的合并和被告及其近亲属参加诉讼的合并。例如：原告及其近亲属与被告及其近亲属发生打架，原告及其近亲属、被告及其近亲属均在同一纠纷中分别受伤，原告及其近亲属要求被告赔偿，被告及其近亲属亦要求原告赔偿的诉讼。
（三）审查、案由确定、调解和裁判：
1、审查。对于具有相关联纠纷案件起诉后，应当从管辖权、是否适用同一程序，以及各个诉讼标的及法律事实的关联性等方面进行审查。对于符合合并审理条件的关联纠纷案件，应当合并审理。
2、案由确定。根据《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定（试行）〉的通知》的规定，普通程序的案件案由，一般应当包括两部分：当事人诉争的法律关系及其争议，如买卖合同质量纠纷，对于关联纠纷案件的合并，其案由的确定，亦应依据此规定，但存在以下几种情况：①各纠纷的法律关系和争议同一，则“法律关系＋争议”；②法律关系同一，而争议不同，则采用“法律关系＋主要争议、次要争议”，如：“侵权人身、财产损害赔偿纠纷”；③法律关系不同，争议也不同，则采用“主要法律关系＋该争议、次要法律关系＋该争议”，如：“房屋买卖合同欠款、汽车租赁合同返还财物纠纷”。
3、调解。民事关联纠纷案件的合并审理，应当主要进行调解。首先，应全程调解，无论在立案前还是立案后、审判中还是审判后以及执行过程中，全程的调解更有利于化解当事人之间的纠纷。第二，人民法院与人民调解相衔接，人民调解委员会是设立在村社（居委）、街道基层调解组织，对于当地发生的纠纷，能够第一时间掌握情况，掌握案情，由人民调解委员会进行调解，能够分清事非，当事人也不会对人民调解委员会掌握的案情予以抵赖和狡辩，容易使当事人达成协议，但人民调解委员会组成人员对法律掌握不全、理解不透，导致许多纠纷不能在人民调解委员会达成协议，因此，有必要建立与人民调解委员会相衔接机制，由法官对具体案件进行法律指导，由人民调解委员会作好案情记录和调解经过记录，当事人签字认可。对不能达成调解协议进入诉讼的案件，人民法院可以调取人民调解委员会的相关记录作为证据。这样有利于查清事实，分清责任。第三，调解条件、效力的确定。调解条件不一定需要案件事实清楚，应当强调当事人之间的自愿，以化解双方当事人之间的争议为目的，达到当事人之间的和谐。对于调解的程序和方法，应当是自由的和多元的，只要在平等、协商、自愿的前提下达成的协议均应当认定为有效。对于调解协议的效力，调解协议经双方签字后生效。
4、裁判。
（1）在无牵连的合并的诉讼中，合并的几个诉，应该在同一个诉讼程序中合并审理、合并裁判，对于有理由的诉判决当事人胜诉，对于无理由的诉判决驳回。在诉讼过程中，如果其中有一个诉讼遇有诉讼中止的法定情形时，那么该诉讼中止，其他各诉继续进行。合并的各诉，如果均达到可以作出最后裁判的程度时，当然就应当就其作出全部的判决；如果只有一部分诉讼已经迁出，法院也可以作出部分判决。
（2）在有牵连关系的合并中，根据诉讼标的的性质，一个诉的成立必须以另一个诉的成立为前提，各诉之间有作出同一判决的必要的，这种情况下就不得分别审理作出部分判决，而应当待全部事实查明后一同判决。
（3）在当事人近亲属参加诉讼的合并中，分几种情况：①如果原告及其近亲属作为共同原告起诉同一被告的几个相关联诉讼，则可以合并审理，合并判决，但如其中有一个诉有中止情形，则应当中止，其他各诉可以合并裁判；②原告起诉被告后，被告的近亲属对原告提起关联诉讼的，亦可以合并裁判，如有中止情形的，可以中止审理，不影响其他诉的判决。③原、被告均有近亲属提出相关联的诉讼，在各方均能到庭的情况下可以合并裁判，但如有的当事人不能到庭，应当就相关联之诉分别审理分别裁判。
5、对于合并的判决的上诉效力，不同的学者有不同的看法。有的学者认为，当事人对其中一个诉不服，提起上诉，二审法院应当就所有诉一并审理；有的学者认为，只就其不服的诉审理。笔者认为，应当全案进行审理，因为合并审理后，所形成的是一个判决，当事人对一个诉不服，实际上是对整个判决不服，该判决不产生法律效力。
6、分案审理。当关联纠纷的进入合并审理程序后，在发现阻碍案件审理情形或当事人利用合并审理达到其非法目的，应当及时将案件进行分开审理，包括：①发现合并审理容易激化矛盾、会产生不良社会效果的；②合并审理的部分案件所涉及的专门性问题需进行鉴定、评估的；③符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条、第一百三十七条规定应予中止、终结诉讼部分案件的；④合并审理导致期限延长将会严重影响部分当事人的生产、生活、入学等切身利益的；⑤当事人一方利用合并审理故意拖延诉讼或进行诉讼欺诈、恶意诉讼的。
三、当前民事具有关联纠纷案件未能合并审理的原因：
1、强调“一诉一案”和“同一法律关系”。传统的“一事一案”
审判观念，法官只对原告提出的诉讼主张进行单一审判，不进行整个纠纷事实的穷尽，这种审判模式能够提高个案的效率，适用简便，因此广泛被适用。对于当事人提出与该纠纷相关联的诉，要求一并审判，法官往往会嫌麻烦，简单地以“与本案不系同一法律关系”为由要求当事人另案提起诉讼。
2、法律规定不明确，法官不敢“冒险”。由于法律未对关联纠纷的合并审理范围作出明确的规定，上下级法院之间理解容易产生偏差，一审法官害怕适用后上诉被二审法院发回重审，造成错案的风险。
3、内部的考评指标不科学，法官“不愿意”。许多法院对办案差旅费考核在个案上，使合并审理不仅得不到实惠，相反会“垫本”，法官没有合并审理的积极性；同时人民法院对案件质量考评主要以程序为重，未能将“案结事了”作为一个考评指标，使案件合并审理后不但得不到肯定，反而可能会被认定为差错案件。
4、调研不到位，法官不愿“冒险”。审判实践中，许多关联纠纷案件通过合并审理，取得了良好的法律效果和社会效果，实现了案结事了，但未进行必要的总结和经验交流，使这种效果只局限于个案之中，未能形成成功的操作模式，没能形成规则。
5、代理人的“回避”。诉讼代理人在代理活动中，对案件在体现自身能力上或让当事人单方满意上考虑较多，仅要求就其单个对自身有利的纠纷进行处理，而对于其他与之不利的纠纷进行回避，因此无论是从合并审理的程序上还是合并调解中，代理人会设置不利于纠纷解决的障碍，使本可以合并的案件无法合并。
6、立法滞后，法官不敢“违法”。现行民事诉讼法只规定了必要共同诉讼、第三人参加之诉、被告反诉、原告增加诉讼请求的合并情形，而对于各独立之诉的合并未作规定，法官不敢轻易合并。
四、完善民事具有相关联纠纷合并审理的对策。
（一）完善法院内部的考核。为了鼓励法官对民间关联纠纷的合并审理，人民法院应当完善内部的案件数量、质量和差旅费的评定标准，对于在一个案件中化解多个纠纷，应当按照纠纷数量计算案件数量和计发差旅费用，对于合并审理的关联纠纷案件的案件质量，只要是化解了当事人之间的争议和纠纷，应当评定为合格案件。
（二）加强上下级法院的勾通。由于关联纠纷的合并审理在法律规定上属空白，因此上下级法院之间为此认识有一定的差距，对于下级人民法院合并审理的案件，当事人以合并审理程序违法为由提起上诉的，下级人民法院应当主动向上级法院勾通，求得认同。上级人民法院亦应当以化解民事争议为主要出发点，不要以合并程序违法为由发回重审。
（三）加强司法调研和总结。各业务庭及法官对于合并审理成功的案件应当加强总结，并将总结材料报研究室汇总，并加强调研，形成一套完整的有利于化解纠纷的关联纠纷合并审理程序。
（四）加强与律师、法律工作者的沟通和协调，使律师、法律工作者从强调个案效果观念转化为化解纠纷的为目的的效果观念，使律师、法律工作者主动进行纠纷的化解，让关联纠纷的合并审理在律师和法律工作者中得到认同和支持。
（五）立法完善。民事诉讼法应完善对多个法律关系但在事实上有关联的纠纷的合并审理，包括：合并审理的类型、条件、案由的确定、程序、范围、调解、裁判方法及分案审理等。
五、对民事关联纠纷案件合并审理的积极意义：
（一）有利于提高诉讼效率。司法的效率包括司法结果的效率和司法过程的效率。在司法成本投入恒定的情况下，取得最大司法收益或效益，或者在司法产出恒定的情况下，投入最小的司法资源。但是，对在司法投入恒定的情况下如何促成取得最大司法收益的问题，通过基本保持诉讼投入恒定而促成取得最大诉讼收益，应当是实现诉讼过程的效率的重要途径，民事具有关联纠纷案件的合并审理对拓展这一途径就具有实际的作用。合并审理的适用，意味着在同一诉讼程序中实施了两个或者两个以上的纠纷或者案件的审理，使本来应该展开成两个或两个以上的诉讼程序并为一个。当适用同一个诉讼程序解决几个民事纠纷的目的得以实现时，保持诉讼投入的相对恒定而促成诉讼产出尽可能增加的诉讼过程的效率价值便随之实现。当然，我们必须正视这一合并具有导致诉讼迟延的可能性。毕竟，几个独立案件的合并往往使诉讼变得相对复杂，诉讼的周期相对延长几乎是必然的，毕竟在同一诉讼程序中，解决几个纠纷总比解决一个纠纷的工作量大，所用的时间相对要多一些。但这并不必然导致诉讼经济的目的落空。因为关联纠纷的合并所造成工作量的相对增大和诉讼周期的相对延长的结果，比之于将这几个案件完全分属于不同的诉讼程序进行审理所投入的诉讼总成本而言，通常情况下，前者要更为经济，诉讼更加高效。
（二）有利于实现案结事了。现代民事诉讼理念是程序与实体并重，但在强调程序作为审理过程，实体作为审理结果的同时，实现民事案件的“案结事了”是民事审判的重要价值取向。民事关联纠纷的合并审理是实现这一价值取向的重要途径。因为相关联的多个诉讼标的和案件由一个合议庭或独任法官通过一个程序进行合并审理，法官在作出裁判时，会充分考虑到各纠纷和案件的因果关系、过错责任、法律适用、当事人的承受能力、价值取向综合作出判决。最大限度地使纠纷当事人息诉服判、避免缠诉、缠访。同时，由于关联纠纷的各诉讼标的和案件合并审理，能够有助于分清是非曲直，尽可能查明案件真相，当案件的法律事实越接近客观事实，人民法院依法作出的判决，当事人越满意，达到胜得堂堂正正，输得明明白白。另外关联纠纷的合并审理，有助于案件调解和履行兑现，通过这些纠纷的合并审理，当事人不仅知道自己有利的一面，也明白自己不利的一面，法官通过事实的查明，是非责任的明确，更容易让当事人达成一致的调解意见。由于多个纠纷合并审理，许多当事人互负债务的情形出现，往往通过冲抵、补差的方式履行债务，使案件不需进入执行程序。
（三）有利于消解判决的错误成本。民事诉讼的运行成本不仅仅指对诉讼执行的直接投入（包括人力、财力和时间）即做出判决和执行的成本，还包括错误的判决成本。每一个错误的判决都会导致司法资源的无效利用，其错误判决和因错误判决而支出的成本归于无效，甚至因错误判决而引起的各类司法投入和执行回转而付出更多成本。笔者以为，关联纠纷的合并审理便是促成这两种成本之和最小化的途径之一。关联纠纷的合并审理对错误成本的消解作用，在于能够有效地防止相互矛盾的判决产生，进而降低判决的错误率。具体而言，一是能够有效地避免对事实认定上的相互矛盾，这是基于被合并审理的几个有联系的诉讼标的或案件可能在基础事实方面是交叉重叠的，倘若将它们置于不同的诉讼程序分别审理，就可能造成不同的法官在认定同一事实时得出不同的结论，而合并审理恰能有效地避免此后果的出现。二是能够有效地避免适用法律上的相互矛盾，对几个甚至众多的同类诉讼标的的案件进行合并审理，其立法意图除了诉讼的经济目的之外，另一个目的就是为了保证在解决同类纠纷时保持适用法律的一致性。倘若这些同种类纠纷由不同法院或不同法官审理，就可能出现适用法律不一致的现象，但如果实施合并审理，就能有效地防止适用法律上的相互矛盾。因此，关联纠纷的合并审理是预防错误判决的有效途径，正确运用，将能够有助于减少判决的错误成本，从而促进诉讼诉讼成本的有效降低。
（四）有利于和谐社会的构建。诉讼是解决纷争、维护和谐的方式之一。最高人民法院副院长黄松有提出，我国民事诉讼模式的改革方向，应是构建和谐主义民事诉讼模式，以克服当事人主义和职权主义模式的局限，满足现代社会对纠纷解决机制的新要求。完善关联纠纷的合并审理，尽可能在一场诉讼中解决多个纠纷，化解社会矛盾，当事人在诉讼中支出的时间成本、经济成本以及心理压力成本与分别审理的这些成本成倍数减少，这些成本的减少，使诉讼当事人之间的对抗情绪和当事人与法院之间的对立情绪大大降低，当事人很容易达成协议，即使不能达成调解协议，法院的判决也会能被当事人理解和信服，能够促进当人之间、当事人与法院之间的和谐于先发生交通事故后发生医疗事故案
2012-6-17 11:54:59
民事上诉状
上诉人：甲
被上诉人：乙
上诉人因与****医疗服务合同纠纷一案，不服***法院（2012）红民初字第***号判决书，现提出上诉。上诉请求：
1、依法改判。
2、准许后续医疗费等未实际发生的费用待实际发生后另行起诉
3、上诉费用由被上诉人承担。
上诉理由：
一、原审法院认定事实不清。
1、没有综合全案分析各方当事人的过错。上诉人在全案中没有过错，上诉人的的损失理应由各方当事人分担全额责任。
首先，上诉人在交通事故中没有责任。有交通事故认定书为证，尽管为无偿乘住，但作为风险控制人应当承担全部责任。尽管所乘车辆为货车，但发生事故为案外的交通行为所致，而不是因货物致人损伤，所以上诉人不存在过失责任。（2009）A民终字第124号判决上诉人承担40%的责任，应为被上诉人的责任。当然不仅如此，还有因被上诉人医疗过错行为导致扩大的损失，对此应当以现行标准计算损失，后再行扣减已赔付的部分。
其次，上诉人在医疗服务合同中也没有过错。上诉人完全按约履行相关义务，而被上诉人因存在医疗器械产品质量及医疗行为存在过错从而应承担违约责任。如被上诉人反驳应由被上诉人承担举证责任，更何况有B龙鉴字[2008]第0115号鉴定书为证，证明螺钉断裂与医疗行为存在因果关系，尽管可能鉴定资质有问题，但也符合一般常识、物理学理论。同时又有C诉司鉴中心字[2010]第1264号鉴定书为证，证明存在医疗产品质量问题过错。
再次，因果关系分析。从造成上诉人损失的因果关系来分析，上诉人发生交通事故案外人承担全部行为责任其与交通事故的全部损失60%的结果存在因果关系，其余40%的责任结果与被上诉人的医疗行为及医疗器械存在因果关系，上诉人即使存有疏忽大意的过失，也被交通事故案外人与被上诉人的行为所吸收，原审法院所判上诉人承担交通事故全部损失（按旧时计算标准）40%*60%的责任是错误的。
不仅如此被上诉人构成医疗服务合同中的加害给付，被上诉人应当为此承担相应责任，即：承担交通事故中的损失未计入的损失，同时还承担交通事故案中针对多处伤残综合计算结果在本案中不合理的部分应当另行计算，因为被上诉人的独立医疗行为独立承担责任。
综合全案，上诉人没有过错，被上诉人也无从证据证明上诉人存在过错，所以在无过错的情况下理应由过错方承担相应责任。包括被上诉人没有按约履行合同所造成的损失应其承担。具体如何扣减上文已分析，不再赘述（即：现行总损失--已赔付=被上诉人的责任）。
2、产品质量侵权关系与医疗服务合同关系在本案中应当一并处理。
按《产品质量法》及相关规定对于因缺陷产品所造成的损失销售者与生产者承担连带责任，而本案中上诉人所用钢板、钢钉是被上诉人所提供，所以对被上诉人在本案中应承担钢板、钢钉销售者的责任。同时被上诉人至今未能出示钢板及钢钉的来源及规格等信息，所以无论从医疗服务行为还是产品质量被上诉人都应当承担违约责任，更何况医疗服务诉讼主体与产品质量纠纷诉讼主体存在同一性，即上诉人与被上诉人之间纠纷，为了便于诉讼、审理，分清是非责任，减少诉累，法院应当一并考虑审理，否则如不处理因产品质量问题的纠纷将会构成一事两理，有违司法经济原则，同时还可能造成误判。
其实提供合格的医疗器械产品也是被上诉人服务的内容，两种法律关系具有紧密关联性，一并审理不违反不同的法律关系不可一并审理一般性原则。
3、上诉人的损失应当按本案一审辩论终结时的上一年度标准计算。由于货币的贬值，上诉人损失增加，参考一般性法理与判例，对于因时效中止、中断一段期限后应按现涉案一审辩论终结时的上一年度标准计算较合理、合法。对于损失的扩大上诉人没有责任，按以上分析上诉人无过错不承担任何责任，对于扩大损失同样只要上诉人不为故意，更何况对于人身损害不可能上诉人具有主观故意与过失自残情形，所以对此损失仍由被上诉人承担补足赔偿责任。
4、没有足够重视2010年8月3日的司法鉴定书。C诉司鉴中心字[2010]第1264号鉴定书中鉴定结论提及“存在医疗产品质量问题过错，需另行医疗产品质量鉴定”。上诉人认为无需另行产品质量鉴定，按常识钢板、钢钉的硬度大于骨质的硬度，所以适要经验法则可判断，无需鉴定。这也可从同类产品生产厂家询得答案，无需待上诉人取出钢板、钢钉进行鉴定。所以该鉴定书鉴定意见应认定为被上诉人所使用的钢板存在产品质量问题。
综上，一审法院错误地认为产品质量与医疗服务行为是两割裂的关系，不可并案处理。法院应当并案处理且赔偿标准以该案判决时点计，应考此上诉人在全案中没有过错，理应全额赔付，不管是现实的还是将来的可预期成为必然的损失都应计入。
5、另原审法院没有重视后续医疗费等未实际发生的费用所引起的诉权。上诉人认为因被上诉人的过失造成上诉人现时或将来的损失，且损失较大，至目前为止上诉人身体内的钢板、钢钉还没有取出，还将后发生医疗费等。但现今由于责任未分清，条件不成就，所以只有在条件成就时另行起诉。原审法院不仅按交通事故案中的总损失计赔是错误的，而且没有考虑上诉人将后来的损失。
二、、适用法律错误。
1、对于被上诉人因产品医疗产品质量没有考虑相关法律与法理。
《产品质量法》第43条规定销售者与生产者连带责任，第42条如销售者不能提供出生产单位则由销售者承担责任。结合本案被上诉人实际上处于销售者地位，在没能提供出生产医疗器械厂家则由被上诉人承担赔付责任是完全成立的。再结合《侵权责任法》第59条 “因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”据此上诉人完全可以向被上诉人主张赔付而不必考虑生产者是否承担责任。
是否存在医疗产品器械质量的举证。一般需要鉴定，如果由于植入上诉人体内无经济等条件取出，无法进行实物鉴定，人民法院可以查明以下事实：植入上诉人的医疗器械是否达到一般同类产品的使用期限，由此可以证明医疗器械是否存在缺陷，被上诉人应当证明在一般同类产品的使用期限内造成钢板弯曲、钢钉折断在体内是上诉人行为所造成的，如被上诉人无法举证，则视为医疗器械存在质量缺陷。
退一步讲，即使认为不存在医疗产品质量存在问题，本案是医疗合同纠纷，因为有证据表明合同关系成立、侵权结果客观存在，对于是否存在因果关系，应当由被上诉人承担举证责任，否则应由其承担违约责任。且医疗服务合同并不是以出院时合同解除，还应当自行延续到钢板取出医疗器械产品不会出现质量问题，尽管本案中有上诉人的免责声明，但与本案不具有关联性，更何况被上诉人在医疗手术行为时没有对远端两枚钢钉正确使用，存在过错。所以不存在医疗产品质量问题被上诉人仍应承担责任。
2、不应当限于交通事故损失限额内的赔偿。按相关法理及通说;受害人因交通事故而受伤，其后在医冶过程中因医疗单位存在医疗缺陷导致二次受伤治疗的，二次治疗费用属于一次医疗不当所产生的扩大损失，此费用应由存在医疗缺陷的机构承担。也即按各自的过错承担责任，上诉人的交通事故相对人由一审法院判决承担责任后，其它责任（扩大损失）应由被上诉人承担，不仅如此由于上诉人在整个案件中没有过错，所以以现时的标准计算损失扣减交通事故相对人承担的部分，其余应当由被上诉人承担，所以一审法院适用法律错误。
3、没有正确适用损失填平原则、过错责任原则。同一法院审理理应统筹分析全案。上诉人因交通事故与医疗事故混合过错成上诉人损失巨大，按（2009）A民终字第124号判决书计算的总损失103900.37元在现时不能填平上诉人的损失，所以有失公平、公正。由于本案与（2009）A民终字第124号案件属同一法院审理，故应当统筹分析全案，按责由各侵权人、违约人承担责任。现（2009）A民终字第124号案件判决已生效，对各方当事人及法院都存有拘束力、执行力、公信力，故在没有依法撤销的情况下只能依法扣减。
4、违约责任的法律适用。依据《合同法》112条、113条损害赔偿的范围包括后续医药费、误工费、残疾赔偿金、抚养费等现实或将来的损失，而不是以（2009）A民终字第124号判决书损失作为计算基数，应当重新以现行标准计算并补充赔偿不足的部分。
5、应当在判决书中叙明日后因取钢板、钢钉的费用应另行诉讼。否则一审判决将影响上诉人日后的诉权，按一事不再理的原则，如果该案审理终结生效，上诉人与被上诉人因医疗服务合同纠纷将不再受理，但事实上上诉人还有大量的损失将后来发生，故请求中级法院应在查明事实的情况下正确适用法律，作出公正的判决。
综上所述，请求中院依法改判并对日后的费用作出明示。。
此致
****人民法院
上诉人：
年 月
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