鹭岛论坛 | 以案例探讨违法发放贷款罪的成立条件及辩点研究

致读者

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—— 本文为第五届鹭岛刑事法论坛优秀文章 ——

【摘要】 当前，在我国民间借贷市场中，金融机构中非法放贷的问题比较突出。尤其是违法发放贷款罪已成为银行从业人员较多接触的罪名，且案发数量有增多趋势。这种违法放贷行为不仅对国家的金融管理制度造成一定程度的破坏，还严重威胁到社会公众的财产安全，具有严重的社会危害性。但是违法发放贷款罪一直是我国理论界与实务界比较有争议的罪名之一，因此厘清违反发放贷款罪的犯罪构成、设定明确的入罪标准、统一认识、加强银行从业人员的自我约束就显得尤为重要。

【关键词】 违法发放贷款罪；犯罪构成；入罪标准；刑法规制

一

案例导入

本案系笔者承办的某农商行三名银行从业人员于某、高某某、姜某某涉嫌违法发放贷款罪的真实案例，于某系某农商行下设的信用社主任，高某某、姜某某分别是信用社的信贷人员。笔者接受于某的委托，作为于某的辩护人，通过与承办单位多次沟通，最终检察院做出不起诉的决定，取得了良好的辩护效果。笔者认为由于违法发放贷款的构成要件具有复杂性，办案人员在司法适用上存在不同的认识，导致同一案件不同的人会有不同的判定结果。另因为笔者在代理该案的过程中对该罪名的认定问题就与办案机关存在认识分歧，现就该案的基本案情结合在办理本案的过程中遇到的一些问题，浅谈一下对该罪名的一些认识。首先介绍一下本案的基本案情：

2012年翟某、付某某、陈某某、吕某四人在某农商行签订个人最高额联合保证借款合同，经办人系该某农商行信用社的业务员姜某某。姜某某在未经翟某、付某某、陈某某、吕某四人同意的情况下，私自将孙某某加入到贷款联保小组中，孙某某在翟某等四人签好的个人最高额联合保证借款合同中签字并成功贷款一百万元。后来因为姜某某工作调整，在对接业务的过程中姜某某对事后承接该笔业务的信贷员高某某及当时的信用社主任于某，也就是笔者的当事人承诺该笔贷款是经过五人一致同意签订的。之后孙某某因个人原因不能及时归还贷款并且失联，导致其他四名贷款人面临征信不良问题，2014年翟某、付某某、陈某某、吕某为了避免信用不良找到某农商行的高某某与于某，要求出具解决方案，最后经双方一致同意，翟某、付某某、陈某某、吕某同意承接孙某某的贷款，于某让高某某用“过桥资金”归还之前的贷款后，又给翟某、付某某、陈某某、吕某提高额度继续复贷，重新签订了个人最高额联合保证借款合同。但是2018年复贷到期后，陈某某的丈夫焦某到该农商行所在地派出所报案，称姜某某未经四人同意将孙某某加入贷款联保小组中，涉嫌违法。当地公安局立案侦查之后，认为姜某某违反《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国商业银行法》、《山东省农村信用社个体工商户贷款管理办法》的有关规定，滥用职权将不符合贷款条件的孙某某加入贷款联保小组，且未取得联保小组其他成员的同意。在未对孙某某偿还能力进行严格审查的情况下违法向其发放贷款一百万元人民币，致使该笔贷款逾期未还，造成国家贷款损失，涉嫌违法发放贷款罪；犯罪嫌疑人于某、高某某违反《山东省农村信用社信贷管理基本制度》的有关规定私下使用过桥资金偿还借款人贷款本息，致使国家未实际收回贷款，造成国家贷款损失，涉嫌违法发放贷款罪。

二

通过本案分析违法发放贷款罪的构成要件

（一）违法发放贷款罪的主体要件

我国违法发放贷款罪的主体为特殊主体，主要是指金融机构工作人员，主要分为两类，一类是经办人即客户经理、信贷员，比如本案中的姜某某、高某某。经办人员是贷款调查的直接责任人，负责对贷款资料的真实性进行审查，也就是所谓的实质审查。第二类是审批人，主要是指行长、副行长、信贷审批及风险管理部门的负责人。审批人员负责对贷款资料进行形式审查。本案中犯罪嫌疑人的主体构成是没有问题的，但是笔者认为于某作为当时农商行信用社主任，作为审批人于某将姜某某提交上来的审批材料进行书面审查，当时的贷款合同是由五人共同签字，从纸质版的合同上并不能看出孙某某是后来补签的，另外根据卷宗材料，姜某某也承认在汇报工作是说了谎，其向于某汇报这项工作时，姜某某一直强调是五户联保共同签字，直至该贷款合同中孙某某未按时还款导致其他四人信用不良，找到于某之后，姜某某才如实将情况告知于某，于某才知道贷款联保小组中孙某某是后来补签的。

（二）违法发放贷款罪的主观方面要件

笔者认为，行为人违反国家规定发放数额巨大贷款的行为，主观上应为故意，即明知自己发放贷款的行为具有违法性且数额巨大。在本案中，我们分析姜某某的行为，在其明知未经贷款联保小组其他四人同意的情况下，私自将孙某某加入到贷款联保小组中，使得孙某某成功贷款一百万元，明显存在主观上的故意行为。而于某作为信用社主任，本次贷款的审批人员，我们在主体问题中也已经讨论过，其自始至终认定该笔贷款是经过贷款联保小组中五人一致同意的，因此并不存在其明知发放贷款的行为是违法的，还行使发放贷款审批权的行为。还有高某某，也是在姜某某调离岗位进行工作对接时才接手该笔贷款，且其认为该笔贷款是也是经过贷款联保小组中五人一致同意的。因此从违法发放贷款罪的主观方面要件来看，于某跟高某某并不存在主观上的故意行为。笔者在担任于某辩护人期间，给检察院出具的法律意见中也从这一角度提出辩护意见“犯罪嫌疑人于某主观上没有违法发放贷款的故意。根据刑法的规定，违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的。首先，于某作为当时的信用社主任，对客户经理呈报上来的贷款发放手续只有书面审查权，没有实质审查权。当时的贷款合同确实是五户联保签字，于某从贷款合同等相关资料中并不能看出孙某某是否是所谓的追加联保人员。而且，事后于某在询问客户经理姜某某办理贷款的情况时，姜某某陈述确定是五户共同签字贷款，这一点从姜某某的供述中也可以看出，由此可见于某对办理贷款的具体相关事宜是不能预见也无从预见的。”在笔者代理的案件中，笔者认为于某在工作中存在一定违反规定的行为，但也是在后续复贷的过程中存在一定违规行为，其不尽职的行为对贷款发放结果所起的作用的程度和责任不清，主观上也并不是明知申贷材料存在虚假而故意配合，因此不符合构罪的主观要件。

（三）违法发放贷款罪的客观方面要件

本罪的客观方面主要表现为违反国家规定发放贷款，数额较大或者造成严重损失的行为。笔者认为该构成要件在实践中争议是比较大的。

主要是在对该罪中“国家规定”的认识问题。在司法实践中，对于“国家规定”的认识不统一，导致在办案过程中容易产生认识分歧。比如在本案中关于对“国家规定”认识就出现了不同的意见。在本案中侦查机关认定于某构成违法放放贷款罪的依据是“于某违反了《某某省农村信用社信贷管理基本制度》的有关规定。私下使用过桥资金偿还借款人本息致使国家未实际收回贷款，造成国家贷款损失。”很显然在本案中公安机关认为违反国家规定，不仅是指违反法律、行政法规有关贷款发放条件及程序的规定，还包括规章、银行的内部规定，比如本案中公安机关认为的《某某省农村信用社信贷管理基本制度》。那对于“国家规定”到底如何认识？笔者认为应该要从法律本身出发。首先我们先来看违法发放贷款罪的法律规定，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百八十六条的规定“违法发放贷款罪银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。”笔者认为，刑法作为司法的最后一道防线，应当严格按照立法精神“法无明文规定不为罪”，遵循罪刑法定原则，在认定罪与非罪的过程中，应该严格界定“国家规定”的范围。我们来看我国《刑法》第九十六条，该条就规定了“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律法规，国务院制定的的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”该规定就严格限定了该罪的认定依据是由全国人大及其常委会和国务院制定的法律法规。作为省级制定的《某某省农村信用社信贷管理基本制度》显然不能作为“国家规定”而成为该罪的认定依据。笔者在代理本案的过程中，也多次与办案机关探讨这个问题，发现大家对该问题的争议还是比较大的，所以才会出现公安在立案侦查时认为于某构成犯罪，而作为辩护人，在接受当事人的委托之后一直坚持认为给于某定罪是不符合法律规定的，所以我们在法律意见中也提到这个问题，跟公诉机关进行了探讨。其次根据我国现行的法律规定，在2006年《刑法修正案（六）》中，立法者将“违反法律、行政法规规定”的表述改为“违反国家规定”，笔者认为立法者正是通过修正案来规范对这一问题的歧义。同样在2011年最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中则规定“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为违反国家规定。”另外根据我国刑法的立法精神，根据罪刑法定的基本原则，笔者还是认为《某某省农村信用社信贷管理基本制度》不属于刑法意义上的“国家规定”的依据，以此作为定案依据，明显不符合我国《刑法》的立法精神。

（四）违法发放贷款罪的客体要件

违法发放贷款罪侵犯的客体是国家的金融管理制度，具体是国家的贷款管理制度。我们讨论本罪的客体要件，就要涉及到关于该罪中对“造成损失”的计算认定标准的问题。在本案中，起诉意见书中描述“于某违反了《某某省农村信用社信贷管理基本制度》的有关规定，私下使用过桥资金偿还借款人本息致使国家未实际收回贷款，造成国家贷款损失。”但在本案中有两个问题：第一是如果该贷款联保小组真的给某农商行造成了损失，那最应该报案的人应该是银行。而在本案中案发是因为联保小组中的一名成员认为姜某某、于某在贷款过程中存在违法行为要求公安立案侦查。第二就是办案机关是如何认定该事件已经造成了银行及国家不可挽回的经济损失？根据刑法的规定，违法发放贷款“数额巨大”或者“造成重大损失”的才构成犯罪。并且本罪名的追诉标准也是有证据证明发生了贷款已无法收回的情况，就应视为构成本罪中的“造成损失”。但是目前并没有法律或者司法解释明确“直接损失”的计算方式及时间节点。2015年浙江省高级法院、省检察院、省公安厅联合印发的《关于办理骗取贷款罪有关法律适用问题的会议纪要》规定，“骗取贷款的直接经济损失应限定为侦查机关立案时逾期未偿还银行或者其他金融机构的信贷资金”。因为该《纪要》遵从的观点是刑法分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”，保护的首要法益是维护金融秩序、保障金融安全而并非是金融机构的财产权。违法发放贷款罪作为其中的一个罪名，其重要的法益内容是保护银行资金的流动性安全。对于银行而言只有贷款获得按期偿还才能够保持其存贷款资金的流动顺畅，故银行资金流动性是决定其经营安全性的关键因素。但也有观点认为，只有穷尽一切救济方式之后仍无法收回借款，才应当认定为“造成重大损失”，笔者在本案中也将第二种观点作为本案法律意见的一部分提交到公诉机关。因为笔者认为在代理于某违法发放贷款案件的过程中，农商行自始至终并未报警或者起诉，也没有出具“形成不良贷款数额”的结论，不宜认定为“造成重大经济损失”。而且，不良贷款尽管“不良”但不一定形成了既成的损失，因此“不良贷款”并不等同于“经济损失”，也不能将“形成不良贷款数额”等同于“重大经济损失”。另外笔者认为贷款行为本身就属于一种民事行为，在金融借贷民事诉讼程序未终结之前，该损失还是有换回的可能性，实际损失是不能确定的。在本案中，该银行知道孙某某名下是有房产的，但银行还未采取措施对孙某某提出民事诉讼，依法查封拍卖孙某某的房产。如果此时就认定孙某某贷款的一百万元为直接损失，笔者认为是不合理的。笔者在查阅其他相关案例及法律见解中发现，其实对“造成损失”这个问题，大家存在不一样的观点，无非是认定该罪名到底是“行为犯”还是“结果犯”的问题。有人认为根据危害结果这一立场应该做到“防患于未然”，只要在审查放贷的过程中出现故意违法，虽然损失尚未形成但只要危害行为对犯罪客体造成实际损失或者现实威胁，就应该与贷款风险相联系，认定行为人构成犯罪。也有人认为只要没有明确确认金融机构的损失数额，就不应该认定行为人构成违法发放贷款罪。还有观点认为违法发放贷款罪既可以是“行为犯”（数额巨大）也可以是“结果犯”（重大损失）。笔者认为对于“造成损失”仅是该罪名的一部分，构罪要对“行为”与“结果”两个方面进行探讨，不能以偏概全，还是应该立足于整个案件，全面分析罪名的四要件以此来确定是否构成犯罪。  

我们纵观本案，银行工作人员滥用职权将不符合贷款条件的孙某某加入贷款联保小组，且未取得联保小组其他成员的同意。在未对孙某某偿还能力进行严格审查的情况下违法向其发放贷款一百万元人民币，这一行为并非于某操作的；办案机关指控于某涉嫌违法发放贷款罪，是认为于某私下使用过桥资金偿还借款人贷款本息，致使国家未实际收回贷款，造成国家贷款损失。但是姜某某违规将一百万放贷给孙某某，孙某某对贷款的一百万元未及时还贷之时，银行就已经存在可能无法收回贷款的风险，并非于某使用所谓的“过桥资金”造成的。所谓“过桥资金”严格意义上来说并不是专业名词，笔者甚至都没有检索到关于“过桥资金”更专业的解释。可以说“过桥资金”只是一种形象的说法，是指通过一笔短期资金来“搭一座资金过渡的桥”。但使用过桥资金一般是还旧贷新，一般使用过桥资金利息过高，有人认为有利可图才会专门做过桥资金的业务。但是对于某而言，其最初的目的是为了避免银行出现不良及联保小组的其他四人出现征信不良，并不存在以营利为目的使用“过桥资金”的行为。从整个案件中，我们不否认于某可能存在对信贷业务规范认识不足的情形，导致工作中出现一定的违规行为，但并不足以构成犯罪。因此笔者在代理本案的过程中严格按照罪刑法定原则，认为于某不构成犯罪，最后取得了良好的辩护效果。

以上是笔者仅结合自己的实际案例分析的关于违法发放贷款罪中的构罪要件，对违法发放贷款罪的分析也不是非常全面，没有针对本案件中没有出现的犯罪情节进行讨论。笔者在代理本案的过程中也查阅了一部分案例及论述，发现因为本罪的构成要件具有复杂性，除了法律规定不够详尽导致办案人员在司法适用上存在不同的认识，对某些问题认识产生分歧，还包括金融机构存在的问题，比如金融机构工作人员可能存在法律意识单薄，风险防范意识不足，个别信贷人员素质不高，信贷手续流于形式审贷制度执行不力，导致现行法律规定与银行信贷的操作实践存在一定程度的脱节。银行业是银行体系的重要一环，为了防范违法放贷案件的发生，维护金融行业的稳定，保证国家金融秩序的有序发展，就需要我们采取一些措施来控制与预防犯罪。通过这次代理案件，笔者认为：

从立法层面上优化案件办理的路径，一要统一对违法发放贷款罪中“违反国家规定”的认识；二是明确“直接经济损失”的计算标准。虽然笔者在违法发放贷款罪的客观方面要件和客观方面中也浅谈了自己的观点，但在实践中还是存在比较大的争议，需要有更加详细确定的标椎。这就需要最高人民法院、最高人民检察院等司法机关进一步作出相应的司法解释或者其他明确的法律规定来统一认识，使有关人员做到有章可循，以严格谨慎的态度明确犯罪构成要件。

从工作源头上，一是金融机构要规范业务流程，健全规章制度。首先要全面梳理现行的法律法规操作指引等，对一些已经不实用或者不完善的管理制度进行整改，避免出现风险性操作。其次要建立相应的奖惩机制，将违规违法放贷行为与员工个人薪酬岗位变动等挂钩，还要加大对违法违规放贷的惩罚力度，绝不姑息。通过严肃处理起到警示与震慑作用，让信贷人员认识到问题的严重性，促使信贷从业人员进一步提供工作意识。二是要提高金融机构工作人员的法律意识，工作人员要认真学习我国金融领域内的法律法规，定期开展法律培训，推行法律顾问制，不仅要让工作人员充分认识并掌握信贷业务中的法律知识，严格按照贷款业务的相关操作规程，还要通过法律顾问对放贷手续的合法性进行严格审查，确保信贷业务依法合规合法；同时加强金融机构工作人员的风险防控意识，定期针对不良贷款进行全面检查，积极化解不良贷款风险。

最后要做好外围工作，加大对中介机构比如评估、审计、会计的检查监督。保障中介机构出具合理的评估报告财务报表，避免因中介机构的问题导致工作人员对抵押物的价值做出错误判断。

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作   者

陈娜娜  山东诚公律师事务所

孙艳梅  山东诚公律师事务所