 在我国《刑法》中，有这么一个罪名，已经数年未被唤醒，接近尘封。随着近年来跨国、跨域网购快速发展，这个尘封中的罪名，有着逐渐苏醒的趋势。该罪名就是——走私淫秽物品罪。 在二十多年前，该罪名主要是用于打击来自我国港台地区、邻国日本的黄色录像带和刊物，彼时有很多小船以偷渡形式一船一船的往大陆运黄色刊物和录像带，《龙虎豹》《香港97》《温暖热窝》《火麒麟》《万宝路》之类的知名刊物，简直不要太多。 随着近年来移动互联网的极速发展，众所周知，人民群众解决需求多已不再依靠于所谓的黄色杂志或是画片，各种网站、社群提供的各类小视频应有尽有，某榴、某P、某91等网站的存在极大丰富了人民群众的业余精神生活，而淫秽光盘、黄色刊物、情色画片等老掉牙产品，逐渐淡出了大家的视线。 没有市场，自然就没有交易，利润更就无从谈起。而那些走私贩子，也不会冒着被判处无期徒刑的风险，去境外搞这么卖不掉的一堆古董回来。走私淫秽物品罪，就这么逐渐淡出人们视线。 可近几年，这个罪名又开始如星星之火般零零散散出现在各地法院，而这些案件的当事人无一例外都有着同一宗身份——网店店主。更精确点描述，是代购网店店主。 我国台湾地区、日本的成人漫画产业比较发达，这些成人漫画在我国大陆地区有不少拥趸，自然就产生了需求。有需求就会有代购，被抓的，基本都是这些代购。成漫，尤其是日本成漫，很多单行本比较精美，有一定的收藏价值。很多里番爱好者，愿意出高价购买相应成人漫画，这之间的利润，自然会引起部分代购铤而走险。 不同于二十多年前我国沿海地区走私猖獗的情况，现在已经很少有走私贩子整船偷渡走私的现象出现，多数代购，也都是通过网络在台湾地区或日本的书店下单，然后由相应卖家发货至国内，海关放行后，代购确认收货再进行转卖。有些时候海关清关查出包裹内淫秽漫画，就会将相应案件转至缉私局，这也是目前大多数走私淫秽物品罪案件的案发原因。 我国《刑法》第一百五十二条规定：以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 从刑法条文可知，构成此罪，应满足三个要件。第一，以牟利或者传播为目的；第二，属于淫秽物品；第三，满足情节要求，也就是物品和数量的要求。对于“目的”的认定，实践中主要依赖口供甚至只依赖于口供；对于“淫秽物品”的认定，实践中主要依赖司法鉴定；对于“数量”的认定，实践中也存在着一些疑难点，比如淫秽扑克牌是以套计数，那么淫秽扑克牌的牌套呢？ 关于此罪的量刑问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，以牟利或者传播为目的，走私淫秽物品，达到下列数量之一的，可以认定为刑法第一百五十二条第一款规定的“情节较轻”：
举例来说，走私黄色录像带、影碟500张以上，就是十年起步。走私成人漫画书200本以上，就是三年起步。如果有幸卖够1000本，那么恭喜你，喜提十年以上有期徒刑。 实际上，卖1000本漫画书可能也挣不到多少钱。笔者通过检索公开判决书，发现某篇判决书里有一哥们比较热心，干这个不为挣钱，就是单纯想帮有共同爱好的番友买到心仪的书籍，帮忙代购一本漫画书只收10元辛苦费。按这个利润来算，卖够1000本，也才挣一万块钱。从这点来看，有些犯罪嫌疑人主观恶性并不强，只是单纯的法律意识淡薄。 总体来说，此罪的法定刑偏重，但入罪却并非易事。想要认定行为人具备“以牟利或者传播为目的”的要件，必须具备足够的证据能够证明行为人走私通关成功后已经实施或者必然实施售卖或无偿传播行为。而实践中此类案件多案发于旅检或邮检现场，这对行为人目的的认定提出了挑战。 在实践中,遇有下列情形,行为人的目的应该是清楚的:(1)行为人携带的淫秽物品中,有大量相同或重复性物品;(2)有证据证明,行为人在走私前已做好了传播(包括有偿与无偿)的准备——如事前已预售或做广告宣传;(3)在多次走私过程中,已证明其中一次走私后传播行为,而其余各次均与已证明的行为在购买、走私以及传播等环节相同。然而,这种案例在实践中所遇不多。实践中,对“目的”的认定主要依赖于口供,或仅依赖口供[1]。 倘若行为人通关时携带的大量淫秽物品并无重复，而行为人本人又坚决不承认自己具有牟利或传播目的，一口咬死自己携带淫秽物品通关是用于自己欣赏，这就为侦查机关侦办案件增加了难度。抑或是行为人在侦查阶段承认牟利和传播目的，但在审判阶段当庭翻供，仅凭行为人口供想认定其具有“牟利或者传播的目的”，也是不符合法律规定的。孤证不能定案，对口供的采用也应适用补强规则,在无其他证据相以佐证的情况下，不能仅凭口供作为定案依据。面对这种现象，审判机关到底该如何处理，这又是一个难题。 结语 此类案件发生频率并不算高（目前通过裁判文书网也仅能搜索到12篇公开判决书），而且管辖基本都在中院，导致很多法院的法官并无太多关于此案的审理经验。此罪的认定有着严格的要件要求，以牟利和传播为目的是第一要求。在实践中，辩护人应着重关注于行为人“目的”的证据和证明过程，同时对涉案淫秽物品的鉴定意见进行全面的质证。除此之外，对于涉案物品数量的计算，辩护人也应给予足够的重视。 [1]蒋苏淮.走私淫秽物品罪司法认定困境与出路[J].江西警察学院学报,2011(03):52-56. |
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