建设工程价款优先受偿权的法律理念和适用规则（下） 在上篇里，我们梳理了建工优先权的法律渊源、法理基础与法律性质，以及它的立法背景与基本的成立条件和登记对抗。 在本篇，我们将直接进入建工优先权在实务当中争议较大的几项问题，来一起寻找这些问题的答案。 第五部分 实际施工人是否享有建工优先权 在《<民法典>理解与适用》与《<建工解释>二理解与适用》中就这一问题的意见是一致与确定的，即实际施工人不享有建工优先权，但就其文意措辞来看，确无绝对禁止之意，并给出了如下分析与解释，前者认为：实际施工人与发包人无合同关系，且据此，转包与合法、非法分包人亦均不应享有建工优先权，而如在肢解发包情形下，惟有承包主体工程的承包人才有条件享有建工优先权。与此同时，在对借用资质的情形下，借用人是否享有建工优先权，未给出明确意见。并就上述意见并进一步论及了理由： “建工优先权旨在保护农民工或建筑工人的物化劳动成果，而建筑工人主要受雇于建设工程施工合同的承包人；其次，若因一小部分分项工程的价款而对全部建设工程行使建工优先权，将有扰乱整体秩序之虞”。 而在《<建工解释二>的理解与适用》中，所给出的主要观点与上相同：“客观上，无论是分包人还是实际施工人，即使勉强给予其优先权，也难行使。……实际施工人范围有限，所得工程价款同样有限，不足以取得与发包人协商变卖或申请拍卖建设工程的地位，……对发包人亦不公平”。另并认为，在挂靠或借用资质情形下，挂靠方或借用人，与发包人之间并无直接的合同关系，且此时如果允许其向发包人主张建工优先权，实属变相鼓励挂靠或出借资质行为了。 与《<民法典>理解与适用》所不同之处在于，《<建工解释二>理解与适用》认为，如果是发包人、总包人、分包人共同签订合同，或发包人指定分包人分包，而承包人仅作配合盖章情形下，分包人享有建工优先权。 显然，若又从上述意见的表述本身来看，似乎在现实中较难把握与操作，且确有矛盾之处： 本文的观点： 1、原则上，实际施工人不享有建工优先权，理由有二:其一，当前实践中对实际施工人的主体认定过于弹性和混乱，故仅从制度层面来设定，这一排除适用的原则是必须和必要的。其二，从切实保护建筑工人权益的立法宗旨来看，将建工优先权固定在与发包人有合同关系的承包人的限定范围内，更是惟一合理的保障性与禁入性安全措施。 2、当实际施工人符合下列情形时，并符合建工优先权的成立条件时，应认定其享有建工优先权。 （1）享有建设工程价款的全部或主要债权，并实际主张行使该债权； （2）与发包人具有事实上的合同关系； （3）若不认定该实际施工人享有建工优先权，则难以或更不利于保护该工程的建筑工人劳动报酬的。 篇幅有限，不宜再作展开，具体可参看冯小光《施工合同司法解释（二）的法理与司法实践》，以及最高院（2019）最高法民申6085号民事裁定书。同时，实际施工人制度与建工优先权制度的保护对象的立法目的是基本一致的，所以，在案件处理中我们更要注意到被赋权人与实质保护对象之间的有效衔接，避免出现其二者相互悖离或彼此架空的情形出现。 第六部分 工程转让与工程款债权转让时， 建工优先权是否一并转让 无疑，这或许是一个更显得混乱和无序的问题，究其成因，亦是在于建工优先权其本身即属主债权的从权利，又属担保物权附着于工程之上的双重属性。 若从最高院的主要观点来看，对这一问题的结论是肯定的，在2016年最高院民一庭编著的《民事审判指导与参考》（第65辑）中《建设工程转让后，受让人是否享有优先受偿权》一文中认为：“建设工程承包人转让其施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权，法定优先权属于担保物权，具有一定的追及效力，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附于担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使”。 且在此前后，最高院都有认可或支持了建工优先权随主债权一并转让的判例及观点。 然而在各地方高院层级，确有相当一部分认为建工优先权具有人身属性（依附性），不得随主债权转让，或当工程款债权转让时，则建工优先权归于消灭的指导意见或裁判观点，最高院肖峰法官对此则认为：“优先受偿权是一种类似担保物权的优先性，从属性权利，主债权转让的，从权利自然转让，且该主债权未见有人身属性”。 在《<建工解释二>理解与适用》中，则认为该问题尚无定论，并认为“优先受偿权制度的目的是保护施工人的劳动报酬，如果承包人通过转让工程价款的债权获得相应对价，则承包人的权利得以实现”。关于工程转让，则认为：“承包人不应与发包人将他人名下的工程折价或申请拍卖”。 本文的观点： （1） 当工程款债权转让时，原则上建工优先权应一并转让； （2） 当该工程款债权的转让，已经或可能导致该工程的农民工劳动报酬权益难以实现时，应根据《民法典》第547条第一款之规定，认定建工优先权不随之转让，即：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外”。同时应考量该工程款债权转让的效力是否属于《民法典》第545条中不得转让的情形。 建工优先权相对专属于承包人，且虽未在法条层面明文规定其人身属性，但却在立法宗旨与理念中直指建筑工人劳动报酬，而由此被赋予了相当程度的人身性与附属性，所以，在考量将其作为一项优先权之保障还是一项从权利之转让的伦理选择上，仍应以前者为优先保护对象。同时，我们必须注意到，仅就工程领域而言，亦并非是所有的债权债务皆是性质相同或皆可自由转让的。譬如，建设工程施工合同有效与无效情形下，其工程款债权的性质即不相同。 （3） 建工优先权具有相对的物上追及力，并不当然随着工程的转让而灭失或转移。 第七部分 关于建工优先权的追及力适用规则 在冯小光、万挺、张闻所著的《论附着建设工程价款优先受偿权建筑物转让规则》一文中，其原文摘要如下：“建工优先权的公示范围暂依建工优先权之诉承包人行使权利的实际承建范围为准，不以查封的范围为限。已公示的建工优先权可附着在已完工的建设工程之上具有追及力。第三人并非善意、自甘风险取得建筑物所有权，不因支付对价而涤除建工优先权。建筑物毁损、灭失、征用的，已登记公示的建工优先权人享有物上代位权。 该论著指出，如果说不动产抵押物的转让模式还存在着禁止转让、限制转让和自由转让等争议，那么，附着建工优先权不动产应为自由转让模式。 所谓物权追及效力，是指物权成立后，其标的物不论辗转入于何人之手，物权人均得追及物之所在，而直接支配其物的效力。就建工优先权而言，就是不因物权转移变动，标的物转移占有而丧失优先权，而是应当依法继续拍卖执行被告人承建的建筑物并优先受偿。 追及力适用规则： 1、建筑物具备转让条件之前，建工优先权应已成立，在工程价款得到清偿，建工优先权失效或实现之前，可以附着在相应建筑物之上，对建筑物的转让产生影响。 2、建工优先权自成立之时，无论是否公示，均可以优先于建筑物受让人的债权，但不可对抗商品房消费者或特定被拆迁人，而无论商品房消费者或特定被拆迁人是否办理过户登记。 3、承包人因寻求公权力救济致建工优先权已公示，或者受让人明知建筑物附着建工优先权，承包人之建工优先权具有追及力。受让人没有代为清偿工程价款致建工优先权消灭的，即使已办理变更登记享有建筑物所有权，亦不得对抗承包人的建工优先权。 上述是冯小光先生该著述中的原文，需要说明的是，其中提到的两类特殊主体，一是商品房消费者，二是特定被拆迁人。那么，关于前者，在九重台发表的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的十二个变化和解读》文中第十项已有说明。关于后者，该著述中认为，系指《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（修正前）第七条，涉及的所有权调换形式产生的特定位置及用途房屋的补偿安置请求权，其优于商品房消费者物权期待，当然更优于承包人优先受偿，这是考虑到在拆迁安置过程中，被拆迁人生存权优先，以及按照所有权调换方式针对的特定位置，用途房屋享有的债权具有较强的物权属性。而修正后的《商品房司法解释》虽已删除了该七条，但此项法律精神我们仍须掌握。 结 语 关于建工优先权的行使时间之起算，成立条件与行使条件的区分，以及被预先放弃或限制的效力问题、行使方式问题等已多有著述与探讨，本文不再逐一阐述。而作为一项法定优先权，在法条中并无更多规则可循的情形下，掌握其核心的理念与功能，亦即制度的初衷与目的，是我们得在案件处理时予以灵活运用又不失原则的根本前提。 总之，建工优先权是由法律规定为承包人（或特定条件成就时的实际施工人等）享有的，却旨在由承包人得此权利用以向建筑工人支付劳动报酬的先取特权。除却善意的商品房消费者、特定被拆迁人的生存权之首先顺位，与建工优先权人疏于主张和公示权利并致使第三人善意取得建筑物所有权的情形之外，在除斥期间内，建工优先权始终优先存在。
河九重台建筑法律人联盟 南卓大律师事务所 刘亚林 2021年3月 |
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