  ◆ ◆ ◆ ◆ 从刑法修正案（十一）的修订 谈假药、劣药案件的认定 ◆ ◆ ◆ ◆ 为进一步加强药品安全的刑法保护，强化对涉药品案件的打击处理广度力度，刑法修正案（十一）对第141条、第142条涉及假药、劣药两个条款进行了调整修订。本文结合调整修订，对上述条款的理解适用问题进行一些简单的探讨分析，具体如下： 一、生产、销售假药和生产、销售劣药犯罪基本构成未发生改变。 刑法修正案（十一）对生产、销售假药和生产、销售劣药的既遂犯罪形态未进行调整，生产、销售假药罪立法模式仍为行为犯模式，即只要实施生产、销售假药之行为，即可以构成犯罪既遂。生产、销售劣药罪既遂犯罪形态立法模式为结果犯，即要对人体健康造成严重危害的，才构成犯罪既遂。公安机关司法实践中，侦查取证的总体思路模式并未发生较大改变。从犯罪主体来讲，单位和个人均可构成此类犯罪；从主观方面来讲，均需要对假药、劣药主观故意明知；从客观方面来讲，均需要实施了生产、销售假药、劣药行为。另外，这两个罪名所称的假药、劣药都是指用于人体的，生产、销售假的农药、兽药犯罪法律另有条款规定，不构成本罪。 二、增加了提供假药罪和提供劣药罪两个选择性罪名。 《刑法》第141条、142条中分别增加了新的第二款，即药品使用单位的人员明知是假药、劣药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。原来的生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪两个罪名分别变为生产、销售、提供假药罪和生产、销售、提供劣药罪，也就是增加了提供假药罪和提供劣药罪这两个选择性罪名。 一方面，提供假药罪和提供劣药罪的犯罪主体是特殊主体，即药品使用单位工作人员。药品使用单位主要指医疗机构，但范围要比医疗机构大。一般来讲，除医疗机构外，药品使用单位还包括疾病预防控制中心、血防站、戒毒所等。 另一方面，提供行为从其本身而言并未附加出售目的或有偿限制，进一步扩大了假药、劣药犯罪法律适用范围。对药品使用单位的人员因其工作专业属性而给以更重的注意义务，有利于从规范行业行为角度来进一步调整药品管理秩序，维护药品管理使用安全。 三、在刑法中将假药、劣药的概念界定表述予以删除。 2019年《药品管理法》修订后，删除了之前按假药、劣药论处的情形，同时在范围上进行限缩。修正案（十一）中将假药、劣药认定概念删除，对于公安机关来讲，更多还是立法技术层面的处理。从取证角度来讲，实践中对于假药、劣药的认定还是主要依据相关鉴定意见。根据《两高关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第14条之规定，是否属于刑法第141条、第142条规定的“假药”“劣药”难以确定的,司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。 四、增加妨害药品管理罪，对部分妨害药品管理行为直接认定处罚。 刑法修正案（十一）第142条增加之一款：“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；（四）编造生产、检验记录的。” 本条款第（一）项、第（二）项，在原《药品管理法》中是按假药论处情形，而在修改之后，由于假药的认定范围进行缩限，这两种行为不再直接认定为生产、销售假药。修正案（十一）将其列入妨害药品管理罪，更符合其犯罪行为的表现形式，同时也使得因假药范围调整而导致的刑法调整盲区得以弥补完善。当然，如果上述行为所对应的药品依照新《药品管理法》能够认定为假药、劣药，即同时又构成本法第141条、第142条规定之罪，则依据修正案（十一）的规定，依照处罚较重的规定定罪处罚，这也是刑法罪责刑相适应原则的体现。 本条款第（三）项、第（四）项，直接将《药品管理法》中药品管理具体要求纳入刑法调整范畴，在法律层面上保证了行政法律和刑事法律的有效衔接，确保了对此类违法犯罪行为全链条处理。在公安执法实践中，此类犯罪行为线索的发现除了公安机关自身侦查外，更多还需依靠、协调药品监督管理部门共同开展工作，做好行刑衔接。 此外，上述四类行为只有产生足以严重危害人体健康这一危险状态，才能构成犯罪。对于这一危险状态的认定，在新的司法解释出现列举明确之前，还是要结合四类行为所处实际案件情况进行综合分析判定。在分析判定过程中，既要坚持对犯罪行为的严厉打击，也要坚持刑法谦抑性原则。例如对于销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,一般不宜认定适用本罪名进行处理。  作者：陈晓平，男，38岁，中共党员，研究生学历，2005年9月参加公安工作，现为昌平分局回龙观派出所政委。参加工作以来，先后荣立个人三等功2次，嘉奖5次。  来源：法制总队 |
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