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虽然我国法律明令禁止借用资质承揽工程，但实务中这种现象屡禁不止。根据《建筑法》第二十六条第二款的规定，因承揽工程需要，通过签订挂靠协议借用资质的，挂靠协议应属无效。挂靠协议虽无效，但因挂靠协议产生的法律纠纷仍需解决，而解决纠纷的前提必须是双方挂靠关系成立。实务中，因挂靠双方并非都签订了书面的挂靠协议，一旦一方（常为被挂靠方）否认双方挂靠关系存在，另一方将面临必须举证证实双方挂靠关系成立的责任。对此，司法实践中是以什么样的标准来进行认定挂靠关系成立与否的呢？以下我们根据现行法律及司法解释相关规定，再结合司法实务案例，进行具体分析。 一、“挂靠”定义及法定形态 （一）定义 我国对建设工程施工中“挂靠”行为首次界定是在住房和城乡建设部在2019年1月3日制定的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）中。《管理办法》第九条规定，“挂靠” 是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，并规定“承揽工程”包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。 （二）法定形态 《管理办法》第十条通过列举的方式，规定了“挂靠”的九种形态。凡实务中，表现为该九种形态之一，即应认定为“挂靠”。具体如下：
二、司法认定标准及裁判规则 （一）实务案例 情形一：一方否认挂靠关系成立 实务中对挂靠关系的判断，有时并非一目了然，特别是在挂靠人与被挂靠人之间没有签订书面的挂靠协议，且被挂靠人否认双方挂靠关系成立的情形下，判断两者之间到底是挂靠关系还是其他法律关系，并非易事。如下例： 【参考案例1】 案情简介： 张凤英诉称，2007年6月其经海厦西安分公司同意挂靠，自2010年11月30日之后，西三爻公司将工程款都打入海厦西安分公司，其再没有拿到工程款。故张凤英以实际施工人身份起诉至法院要求“判令张凤英与海厦西安分公司之间的挂靠关系成立并履行”。但海厦公司称，张凤英与其之间不存在挂靠关系。 张凤英为证实其与海厦公司存在挂靠关系，提交了相应的证据材料：
二审法院裁判观点： 关于张凤英是否挂靠海厦西安分公司对长丰园9、10号楼项目工程实际施工建设的问题 。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”建设工程领域的实际施工人主要是指转包、违法分包、借用资质等无效建设工程施工合同的承包人。实际施工人是实际投入资金、组织人员和机器设备实施工程建设的主体，其主张工程款的请求权来源于建设工程施工合同无效后的返还请求权，即请求发包人对其已投入建设工程的人力、物力、财力成本折价补偿。本案中，张凤英主张其与海厦西安分公司之间存在挂靠关系，系长丰园9、10号楼项目工程的实际施工人，从而系长丰园9、10号楼项目工程款的实际权利人，则应当举证证明其实际投入资金、组织人员和机器设备，以海厦西安分公司名义对长丰园9、10号楼项目工程进行了施工。 首先，根据已查明的事实，长丰园9、10号楼项目原系西三爻公司与融华公司合作开发，海厦西安分公司承建，后西三爻公司与融华公司中止合作开发，海厦西安分公司继续承建。从2007年融华公司分别与西三爻公司、陕西路事达实业发展有限公司签订的《联建合同》《拆迁补充合同》以及2010年11月30日就长丰园9、10号楼项目工程款结算问题签订的最初版本《三方协议》及附件可以看出，张凤英系代理融华公司进行工程有关事务。在张凤英以公司名称变更为由以海厦西安分公司名义与西三爻公司、融华公司重新签订《三方协议》之前，代表海厦西安分公司就长丰园9、10号楼项目的工程款及材料款结算问题与融华公司、西三爻公司及材料商签订协议的，均系时任海厦西安分公司负责人林学凤。虽然重签《三方协议》后，有文件显示海厦西安分公司授权张凤英与西三爻公司、融华公司结算剩余工程款，但代理人并不当然等同于实际施工人。 其次，张凤英提交2010年11月1日其与海厦西安分公司签订的《建筑施工联营协议书》及收款收据用以证明其与海厦西安分公司存在挂靠关系并支付了挂靠费，但此时长丰园9、10号楼项目工程已经进入工程款结算阶段，仅凭该联营协议书和收据不能证明长丰园9、10号楼项目工程系由张凤英投资且组织人员施工，不能证明该协议实际履行。张凤英始终未能提交施工资料证明长丰园9、10号楼项目的施工过程，其提交的施工现场照片仅能证明施工现场状况，不能证明施工主体。张凤英提交的其于2011年1月24日向其丈夫林学旺转账5000000元的银行交易明细仅能证明其与林学旺之间的该笔资金往来，不能证明该笔资金系其对长丰园9、10号楼项目施工的投资。张凤英提交的海厦西安分公司的部分收款收据、银行交易明细等财务资料，仅能证明海厦西安分公司的资金往来情况，不能证明其对长丰园9、10号楼项目施工进行了投资。因此，张凤英提交的证据不足以证明其对长丰园9、10号楼工程投入资金且实际施工建设。 最后，2013年2月23日林学耀、林学旺、林学凤、陈香俤、陈吓福、林学记、陈祖明、林凤英签订的《长丰园2、9、10号楼项目清算协议书》，一审中张凤英虽然否认其真实性，但二审其作为己方证据提交，应当认为其认可该清算协议的真实性。根据该清算协议的内容可知，长丰园9、10号楼项目系前述人员共同出资，以融华公司名义参与开发，以海厦西安分公司名义施工建设。各投资人就融华公司和海厦西安分公司在长丰园9、10号楼项目的剩余利润进行了分配，并明确各股东之间不再就该项目彼此索要任何款项，其中张凤英丈夫林学旺作为投资人之一，已分得该项目利润款。该清算协议同时明确，张凤英、林学旺应配合林学凤追回长丰园9、10号楼工程余款。由此可见，张凤英前期代理融华公司与西三爻公司签订联建协议，后期代理海厦西安分公司与西三爻公司结算工程款，均非基于挂靠关系。故张凤英认为其同时挂靠融华公司和海厦西安分公司对长丰园9、10号楼项目进行开发和施工建设的主张，与前述清算协议内容相悖，不能成立。 情形二：名为挂靠实为转包或内部承包 司法实务中，对因挂靠行为产生的纠纷，法院常将案由确定为挂靠经营合同纠纷。不过，如双方之间的法律关系并非属于挂靠，而是属于转包或内部承包，此时纠纷性质将发生变化，将变为建设工程施工合同纠纷。对此，司法实务中是如何进行辨别的呢？以下举一例说明： 【参考案例】 案情简介： 2010年12月7日，长沙路桥公司（甲方）与徐立怀（乙方）签订《内部施工承包合同》，合同约定：甲方承接了乐山至自贡高速公路工程项目路基土建工程LJ4标施工任务，甲方委托乙方对该项目进行施工管理；乙方严格按照甲方向业主的有关承诺组建项目经理部，甲方给予协助，甲方派驻工地常驻人员两名，甲方派驻人员的一切费用由乙方承担，乙方向甲方按合同总价的1.5%向甲方上交施工管理费（不含税），乙方提供工程款发票和结算单等，由甲方扣留了上述管理费、甲方派驻工地人员的工资及相关费用后将工程款支付给乙方。 关于徐立怀与长沙路桥公司之间的法律关系，一审法院与二审法院持不同观点。 裁判观点： 一审法院：徐立怀以长沙路桥公司名义参与乐山至自贡高速公路路基土建工程项目投标，承接到该项目LJ4合同段业务。此后，长沙路桥公司与徐立怀签订《内部施工承包合同》及《补充协议》，约定长沙路桥公司将其名下中标的乐山至自贡高速公路工程项目路基土建工程LJ4标段施工任务，委托徐立怀进行施工管理，徐立怀向长沙路桥公司交纳固定金额管理费。从《内部施工承包合同》及《补充协议》约定内容来看，徐立怀需对工程项目自负盈亏，徐立怀在与长沙路桥公司签订前述协议之前，双方并无劳动关系。根据庭审查明的事实，徐立怀实际上是借用长沙路桥公司资质承揽涉案工程。据此，应当认定徐立怀与长沙路桥公司之间系挂靠经营合同关系。 二审法院：长沙路桥公司基于与徐立怀签订的《内部施工承包合同》及《补充协议》主张权利。从双方约定的权利义务内容来看，长沙路桥公司承包工程后并不施工，而是将其承包的涉案工程以内部承包的方式全部转给徐立怀施工；长沙路桥公司虽派出两名常驻人员，但两名常驻人员的费用由徐立怀承担；此外长沙路桥公司仅收取徐立怀交纳的管理费，其余工程款付给徐立怀。双方当事人的转包行为系建设工程施工合同关系，原判将本案案由确定为挂靠经营合同纠纷缺乏依据。长沙路桥公司的该项上诉理由成立，本院将原判认定的挂靠经营合同纠纷纠正为建设工程施工合同纠纷。 （二）评析 《管理办法》第十条对“挂靠”行为的九种形态规定得很明确，不过结合司法实践，我们发现，除有明确的证据证实双方存在借用资质的情形外，例如有书面的挂靠协议，其余情形均需结合其他外在行为表现进行综合判断。在双方没有签订书面挂靠协议时，如何认定双方之间是否成立挂靠关系是司法实践的难点。以上两个案例从不同层面揭示了司法实践中，法院对挂靠关系的认定标准和裁判规则。对此，我们总结如下： 1.裁判规则一：主张挂靠关系成立一方，需承担举证证实挂靠关系成立的责任，无证据证实的，应承担举证不能的法律后果。 根据民事诉讼“谁主张谁举证”的基本举证规则，证明挂靠关系成立，属于主张挂靠关系成立一方的责任。结合上述案例，可见挂靠方要证实挂靠关系成立，需至少提供如下证据材料： （1）有挂靠协议的，提供挂靠协议； （2）没有挂靠协议的，需提供实际投入资金、组织人员和机器设备的证据材料。 以上证据材料看似简单，但实际举证过程中并非易事，法院对证据的审查亦非常严格，如上参考案例1。原告张凤英的主张最终未能获得法院支持的主要原因在于，原告未能提供切实的证据证实其投入资金且以海厦公司名义实际施工建设。 2.裁判规则二：虽有挂靠之形，但无挂靠之实，不能认定挂靠关系成立。 证实挂靠关系成立，不仅要求有借用资质的形式要件，而且在施工过程中要有借用资质进行实际施工的实质要件。如果实际施工过程中，行为人是以自己名义进行的实际施工，则双方之间并不具有挂靠的实质要件，不应认定双方成立的是挂靠关系，例如参考案例2。 简介  姚宗国 北京大成（成都）律师事务所高级合伙人、业务五部主任、大成全国不动产能源委副主任、全国律协建房委委员、市律协房建委副主任、美国ENR与《建筑时报》评选的2017年、2019年连续两届”最值得推荐的60位中国工程法律专业律师”。  大成Dentons 在全球拥有180多个办公室 遍及五大洲70多个国家和地区 全球执业律师人数超过10000人 中国执业律师人数超过5500人 成都办公室执业律师人数220人 联系地址： 四川省成都市高新区交子大道575号中海国际中心J座18楼北京大成（成都）律师事务所 |
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