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招投标完整流程主要包括招标、投标、开标、评标、定标、中标六大环节。“先定后招”的意思是先定标，导致招标、投标、开标、评标和中标环节形同虚设，影响投标人之间的公平竞争。 在实际的一些工程建设项目中，有时为赶进度，招标前便与一些施工队、建筑公司、工程监理等私下签订施工、监理等协议，开始施工后才由招标方另行组织招标，为已进入施工的公司“补办”一系列招投标手续以办理建设工程项目的施工备案手续。 这种“先定后招”的方式严重损害了其他投标人合法权益及正常的招投标秩序，还可能危及建设工程施工质量，并且在过往案例中可以看到，当工程产生纠纷时，“先定后招”合同是无效的。今天小编就讲详细总结何种情况可以认定为“先定后招”，及工程价款如何结算等问题。 1 “先定后招”如何认定 (一)为必须招标的工程项目 《招标投标法》中：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”所以认定“先定后招”首先需要认定该项目是“依法必须进行招标的项目”。 什么是必须招标的工程建设项目？ 《招标投标法》第三条明确规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。而其中各类项目的具体范围、规模标准等则以国务院批准、发改委公布的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中相关规定为判断依据。 招标投标法修订草案第四十九条：“除法律、行政法规另有规定外，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判;但是在不影响公平的前提下，招标人可以与投标人就投标方案的实施细节进行谈判。”招标投标法修订草案第七十五条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，可以处项目合同金额或者项目估算金额千分之五以上千分之十以下的罚款。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。” 就上述修订内容对“先定后招”的认定及后果的影响而言，一方面，仍明确否定招标人与投标人在确定中标人之前的实质性谈判行为，以维护正常的市场交易秩序及公开公平公正的招投标规则；另一方面，赋予招标人与投标人就投标方案实施细节进行谈判的权利，以确保招标人实质上选出真正契合项目建设要求的中标人，促进招标投标行为的实质公平，并提高效率。 当然，对于依法必须招标的工程项目，实践中亦存在发包人与承包人确定承包事宜后，发包人与承包人又履行招投标手续并签订中标合同之情形，根据《招标投标法》，该种情形并不受第五十五条规定的约束，但其是否仍属于《招标投标法》第四十三条规定的情形及是否适用相应的价款结算规定，目前尚存争议。 (二)“先定”行为应发生于定标前 以“先定后招”字面含义理解，容易将“先定”行为的时间节点划定于招标开始前，但根据《招标投标法》第四十三条，对所禁止行为的进行限定的时间节点为“在确定中标人前”，即定标前。 (三)招标人与中标人在中标前已签订具有实质性内容的文件或中标人已进场施工 即招标人已以书面方式或由中标人实际参与施工的方式事实上确定了中标人。若双方以书面文件形式预先确定中标人的，其所形成之文件需包含工程价款及支付、工程质量、工期等实质性内容，并体现招标人据此确定中标人的意思表示。若中标人在中标前已进场施工的，则须满足《中华人民共和国合同法》关于事实合同关系认定之条件，即“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”司法实践中往往佐以施工过程资料、中标人对案涉工程的参与程度等证据材料进行综合考量。  2 招标人与投标人订立的合同效力问题 “先定后招”情形下，招标人与中标人之间往往存在多份合同，各份合同的效力认定情况如下： (一)中标前订立的合同的效力 由本文前述分析可知，必须招标的工程建设项目，若中标人与招标人在未经招标的情况下即订立了建设工程施工合同或形成了建设工程施工的事实合同关系，则其构成建设工程必须招标而未招标之情形，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《建设工程司法解释一》”)第一条第一款第三项之规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定”，认定合同无效。 (二)中标后备案合同的效力 即使招标人与中标人经过招投标程序并最终完成了合同的签订及备案，但若存在招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判等先定后招之情形，仍得依据《招标投标法》第四十三条、第五十五条及上述《建设工程司法解释一》第一条第一款第三项之规定，认定无效。 3 工程价款结算 虽然“先定后招”情形下招标人与投标人订立的建设工程施工合同均为无效合同，但相应建设工程已进入施工阶段，或已完工并进入结算阶段之情形。在该等情形下，承包人(中标人) 是否有权要求发包人(招标人)支付工程款成为了争议部分。 首先，确认承包人要求发包人支付工程价款的请求权基础。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)(以下简称“《建设工程司法解释二》”)第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 《建设工程司法解释一》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持;第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，(但)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。 在建设工程施工合同无效的情形下，虽然施工合同无效，但随着施工行为的进行，施工方已将其人力、财力、物力等物化入建筑工程之中。这种情形下，对于发包人一方因该无效合同取得的财产(建筑工程)，事实上不能返还，只能折价补偿。 其次，确认结算参考依据。 当事人就同一建设工程分别签订多份施工合同，且均被认定无效后，应当综合缔约时建筑市场行情、利于当事人接受、诉讼经济成本等因素，参照反映当事人真实意思并实际履行的合同进行工程价款的结算。若实际履行的合同难以确定，法院可依据当事人请求参照最后签订的合同进行结算。 最后，承包人要求发包人支付工程价款的前提是建设工程竣工验收合格。 根据上述《建设工程司法解释一》第二条之规定，在建设工程施工合同无效的情形下，若建设工程经竣工验收合格，则承包人有权请求发包人支付工程价款;若建设工程经竣工验收不合格，则承包人是否有权请求发包人支付工程价款则应视工程修复情况而定。即，承包人将建设工程修复至合格的，有权主张工程价款;反之，则无权主张。  4 典型案例分析 青岛某置业有限公司开发建设李沧区虎山路22号工程，就工程监理与山东某建设咨询有限公司在2010年8月2日签订《建设工程委托监理合同》，约定由该建设咨询有限公司对工程进行监理，双方在合同中约定了工程总造价、监理费等监理服务工程地点、工程规模、合同的生效变更、监理报酬、质量标准、付款方式、监理人员等权利义务内容。 后双方又在建设工程行政主管部门的监督下，就建设工程的监理进行了招投标，该建设咨询有限公司中标，双方于2010年10月21日签订《建设工程委托监理合同》并在建设行政部门进行了备案。2012年4月21日双方再次签订《补充协议》，约定双方之间监理业务履行2010年8月2日的《建设工程委托监理合同》。虎山路22号工程完工交付后，两公司之间就监理费的支付产生纠纷。 青岛中院审理认为，双方在进行招投标之前已就监理服务工程地点、工程规模、合同的生效变更、监理报酬、质量标准、付款方式、监理人员等权利义务内容进行了详细约定，属于招投标法禁止的“先定后招”，双方之间先后签订的合同均无效，应当按照双方真实意思表示，即2010年8月2日签订《建设工程委托监理合同》结算监理费。 第二个是2020年中华人民共和国最高人民法院对中厦建设集团有限公司、新疆弘域房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查案。 本案中，中厦公司在招投标之前已进场施工并从弘域公司处获得了部分报酬，双方就工程承包内容已达成了合意，此种明招暗定、先定后招的行为，违反了招投标强制性规定，故中标合同《建设工程施工合同》无效。《补充协议》改变《建设工程施工合同》的实质性内容，规避招投标制度，违反强制性规定，亦属无效合同。 案涉工程经验收合格后，因农民工上访，乌鲁木齐市米东区建设局、乌鲁木齐市米东区人事劳动和社会保障局劳动保障监察大队组织弘域公司、中厦公司就中厦公司提出的弘域公司拖欠工程款、拒收决算报告的问题和弘域公司反映的中厦公司拖欠材料款和民工工资等问题进行协调，形成了《会议纪要》，明确最终依据《建设工程施工合同》和工程决算确定工程款和民工工资的支付方案。随后，中厦公司向弘域公司出具《承诺书》，承诺严格履行《会议纪要》。据此，原判决认定双方均认可按照《建设工程施工合同》结算，具有充分的事实依据。中厦公司主张按照双方实际履行的《补充协议》结算，但未能提交证据证明双方实际履行的是《补充协议》。《建设工程施工合同》既是备案的中标合同，又是双方通过《会议纪要》一致同意的结算依据，《会议纪要》和《承诺书》亦构成双方最后达成的协议，原判决确定参照《建设工程施工合同》结算，认定事实和适用法律并无不当。中厦公司主张根据《补充协议》结算的理由不成立，不予支持。 关于工期延误罚金。弘域公司依据《建设工程施工合同》约定主张工期延误罚金，但该合同系无效合同，故该公司此项诉请不具有法律依据。 |
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