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调出必招目录的项目，调出前签订合同时未招标的，效力如何认定？ 作者/彭镇坤（北京云亭律师事务所） 依据《中华人民共和国招标投标法》第三条和2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条，关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招投标，其中就包括商品住宅。然而2018年6月1日实施的《必须招标的工程项目规定》大幅限缩了必须招标工程的范围，将民间资本投资较多的商品住宅项目等从必须招标的工程项目范围中删除。那么2018年6月1日前未经招标程序签订的有关民间资本投资的商品住宅项目的施工合同的效力该如何认定？ 根据2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2018年6月1日废止）第三条第五项的规定，包括经济适用房在内的商品住宅属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目，但根据2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及自2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，包括经济适用房在内的商品住宅不再属于必须招标的工程项目。从保护市场交易安全稳定和诚实信用原则考虑，根据鼓励交易的合同法基本原则以及应尽量使合同有效的审判原则，当事人双方已自愿签订并已实际履行的《建设工程施工合同》不应仅因未经招投标程序而被认定为无效。 1、中天公司与城苑公司2012年12月6日签订《陕西省建设工程施工合同》约定：工程名称为航天星苑经济适用房小区1#、2#、3#楼；层数为地下2层，地上32层；建筑面积暂定74556.5平方米。资金来源为自筹。 2、双方2015年9月30日根据上述的《建设工程施工合同》签订《补充协议》约定，因该项目为经济适用房小区工程，国有土地使用权类型为划拨，城苑公司负责把该商铺部分土地使用权单独办证，使用权类型由划拨变性为出让，费用由城苑公司承担。中天公司承诺该工程于2015年10月10日复工。 3、西安市人民政府2016年6月16日审批土地件载明：西安国家民用航天产业基地管委会社会事业局函明确，公建配套中的卫生站、社区办公、文化活动中心等由城苑公司建成后移交航天基地社区服务中心，产权归西安国家民用航天产业基地管委会。 4、中天公司2017年8月11日向城苑公司发出资金占用费确认单载明，根据2015年9月30日双方签订的补充协议，航天星苑工程于2015年10月10日复工至今，贵方应付工程进度款合计约3600万元及资金占用费7293000元。城苑公司在该确认单上签署意见：同意确认利息718万元。 5、航天星苑经济适用房小区1号楼、2号楼、3号楼2017年8月17日工程竣工，总监理工程师在中天公司提交的竣工报告上签署意见：竣工同意验收。 6、建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位及施工单位2017年9月4日进行交房验收，工程验收合格。同日，中天公司与城苑公司签署《工程移交书》。 7、双方2018年11月16日签订工程结算核对说明载明：双方就施工合同、工程结算书、技术规范等有关资料基础上，对现场进行了勘察，对工程量进行全面核对，对结算书所报工程量、工程造价进行了核对、核实。 本案的相关事实大部分发生在2018年6月1日《必须招标的工程项目规定》实施之前。依据此前的规定，案涉项目必须招标，但当事人在签订施工合同时并未依法依规进行招投标，通常而言“应招未招”的，人民法院会认定施工合同无效。但在本案引发纠纷之后提起诉讼并审理之前，相应的法规已发生变化，此时就产生了如何人民法院应适用法律法规的问题。就民事法律关系而言，所调整的是平等主体之间的身份关系和财产关系，一般是秉承“法不溯及既往”原则，但在合同效力的认定上，特别在适用新法更符合双方当时的预期且不违背公序良俗的情况下，可以适用新法，这区别于刑法领域的“从旧兼从轻”的法律适用原则，即在民商法领域新法发生效力时的未决案件按照新法处理，但是法律对该问题另有规定除外。 在本案当中，法院就坚持了“从新”原则，并从保护市场交易安全、稳定和诚实信用原则出发，根据鼓励交易的合同法基本原则以及应尽量使合同有效的审判原则认定了案涉合同有效。但人民法院在认定的过程中，并不是简单的适用“从新”原则，而是在“从新”原则的基础上考察了案涉合同的签订过程、履行过程，以案涉合同能反映当事人真实意思，且自愿实际履行、无其他影响效力的情形为抓手，对合同进行了全面审查。 案涉工程涉及的是经济适用房项目，根据2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2018年6月1日废止）第三条第五项的规定，包括经济适用房在内的商品住宅属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目，但根据2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及自2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，案涉工程不再属于必须招标的工程项目。一审判决认定城苑公司与中天公司2012年12月6日自愿签订并已实际履行的《陕西省建设工程施工合同》有效，并无不当。城苑公司关于案涉工程项目属于必须进行招投标的工程，双方当事人未经招投标签订的《陕西省建设工程施工合同》无效的主张不能成立。 案例索引：（2020）最高法民终846号 ▼案例1：最高人民法院在（2020）最高法民终305号民事判决书中认为： 关于《6.24补充协议》的效力问题。就民事法律关系而言，所调整的是平等主体之间的身份关系和财产关系，一般是秉承“法不溯及既往”原则，但在合同效力的认定上，特别在适用新法更符合双方当时的预期且不违背公序良俗的情况下，可以适用新法。本案案涉项目为民营资本投资建设的商品住宅小区，虽然2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的第三条第（五）项以及《中华人民共和国招标投标法》第三条将商品住宅纳入必须进行招投标的项目，但根据2018年3月27日国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》以及2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已不再将民营投资的商品住宅项目列入必须强制招标的范围。本案智弘公司与海天公司签订《6.24补充协议》时未经过招投标，根据当时的相关法律规定，双方所签订的《6.24补充协议》无效，但现行新法已对工程建设项目的招投标范围进行了调整。调整后，民营资本投资的商品住宅项目已不列入必须招投标的范围，此时适用新法更符合双方签订合同时的本意，亦有利于维护交易的稳定，故双方所签订的合同应认定合法有效。 ▼案例2：最高人民法院在（2019）最高法民终1668号民事判决书中认为： 依据招标投标法第三条规定，国家发改委制定了《必须招标的工程项目规定》（经国务院批准，自2018年6月1日起施行）。与此同时，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。与2000年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》相比，《必须招标的工程项目规定》大幅限缩了必须招标工程的范围，将原规定中民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目等从必须招标的工程项目范围中删除。本案中，案涉工程属于民间资本投资的商品住宅项目，不属于必须招标的工程，故和昌房地产公司、和昌置业公司与葛洲坝建设公司2010年签订的《建设工程施工补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。 ▼案例3：最高人民法院在（2019）最高法民终940号民事判决书中认为： 经查明，案涉工程系商品房项目，不属于《招标投标法》第三条第一款第二项、第三项所规定“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。而根据《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，案涉工程亦不属于《招标投标法》第三条第一款第一项规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目”。虽然《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》分别自2018年6月1日和2018年6月6日起施行，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害社会公共利益和公共安全。综合上述分析，2014年《建设工程施工合同》不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。 ▼案例4：最高人民法院在（2019）最高法民终485号民事判决书中认为： 根据《必须招标的工程项目规定》第四条规定，对于不属于全部使用或部分使用国有资金投资或者国家融资和使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招投标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。该规定表明，随着国家深化建筑行业改革，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，招标范围应当按照确有必要、严格限定原则确定，成为工程建设项目招投标改革趋势。案涉工程虽然名为棚户区改造工程，并涉及部分拆迁安置房的建设，但从整个工程施工内容来看，主要是商品房开发，且安徽环球公司未举证证明案涉工程属于全部使用或部分使用国有资金投资或国家融资的项目。综合二十冶公司在案涉工程桩基工程进行施工后即退场，且双方曾在阜阳市人民政府主持下，就解除案涉《建设工程施工合同》相关问题于2016年4月19日达成一致意见、并形成《专题会议纪要》的事实，本案仅以案涉工程未招投标而认定案涉《建设工程施工合同》无效依据不足，且与双方协商一致解除案涉《建设工程施工合同》的行为相矛盾，故对安徽环球公司以案涉工程未进行招投标为由主张案涉合同无效的上诉理由，本院不予支持。 此外，安徽环球公司与二十冶公司通过协商方式签订案涉《建设工程施工合同》，将其开发的案涉工程交由二十冶公司施工，该施工合同系双方真实意思表示，二十冶公司是具有建筑工程特级资质的企业，本案并不存在除因未招投标而导致合同无效的其他情形，安徽环球公司作为案涉工程建设方，其对是否以招标形式将案涉工程对外发包具有决定权。在安徽环球公司选择以协商方式直接将案涉工程发包给二十冶公司且安徽环球公司一审并未就合同效力提出异议的情形下，安徽环球公司二审上诉以案涉工程未经过招投标而主张案涉合同无效，有违诚实信用原则。 同时，我们也注意到最高人民法院对于此类法律适用问题，存在不同的判决结果。 ▼案例5：最高人民法院在（2019）最高法民终442号民事判决书中认为： 本案中，案涉系列合同及补充协议签订时间均在2012年12月至2013年10月份期间，案涉工程在2012年至2015年期间进行施工作业，纠纷的发生亦是在2015年。因此，本案应当适用修订前的《中华人民共和国招标投标法》第三条和2000年4月4日经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对案涉工程是否属于必须招投标项目进行认定。具体到本案，根据双方2012年12月5日签订的《建设工程施工合同》第一条关于工程概况及承包范围的约定，案涉工程项目规划用途为生产车间和专用市场，工程施工范围除工业厂房和交易市场外还包含两栋24层商住楼。因此根据上述规定，案涉工程属于关系社会公共利益、公众安全而必须进行招标的项目。 律师简介  彭镇坤律师毕业于对外经济贸易大学，获得法律硕士学位，具有中国专职律师执业资格，至今已经从事法律工作近二十年。 彭镇坤律师具有丰富的法律从业经历，曾为中国旅游集团有限公司、中国中钢集团有限公司、中国五矿集团有限公司、富力地产、华润集团、鄂尔多斯投资控股集团公司、杭州银行股份有限公司等知名企业提供过法律服务，并曾在红圈所执业8年。在近二十年的法律工作中，彭镇坤律师总能深刻地理解客户的真实法律需求，能从表象的法律关系、法律事实入手，通过挖掘案件或项目的关键所在和核心事实，形成清晰有效的诉讼思路和诉讼策略，辅以对证据的梳理和取舍、谈判策略的个案化制定等，真正实现完美维护客户权益和客户风险最小化等代理人目标。 彭镇坤律师在民商事诉讼与仲裁、投融资事务、房地产及金融等领域有诸多成功案例，积累了丰富的实务经验和对行业的深刻认知，且在最高人民法院、各高级人民法院、各中级人民法院以及基层人民法院都有诸多出庭经历，并取得过优异的成绩，其至今已代理过上百起民商事案件。彭镇坤律师不仅为多家知名企业提供过优质的常年法律顾问服务，还在诸多投融资项目中凭借专业化、高水准的业务能力，获得大量客户的好评。 关于云亭 北京云亭律师事务所是一家专注于高端商业领域法律服务的综合性律师事务所。云亭所律师坚持专业、友善的执业信条，坚持客户至上，以真正解决法律问题为导向，以客户利益最大化为目标，始终坚持致力于为客户提供一站式的整体的法律服务解决方案。 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