 上市公司控制权变更路径及案例分析 之二 《上市公司控制权变更路径及案例分析之一》我们简单探讨了上市公司控制权变更的主要原因，及主要方式。详细论述了现金、表决权及两者的多种组合完成控制权转让。今天我们探讨下时下比较流行的非公开发行获得控制权及非公开发行与现金、表决权等各种组合完成控制权转让的情况。 （三）非公开发行 1、非公开发行构成控制权变更 （1）案例分析——*ST敦种（600354）控制权变更首农股份 甘肃省敦煌种业集团股份有限公司（以下简称“公司”或“敦煌种业”）在本次非公开发行股票前，公司控股股东酒泉地区现代农业（控股集团）有限责任公司（以下简称“现代农业”）合计持有公司股份68,170,168股，占公司总股本的12.92%。 2020年4月15日，公司召开七届董事会第十四次临时会议、七届监事会第十四次临时会议审议通过了《关于公司非公开发行A股股票预案的议案》等相关议案，本次非公开发行股票定价基准日为七届董事会第十四次临时会议决议公告日，发行价格为2.92元/股。本次非公开发行股票数量不超过158,340,624股（含），且募集资金总额为不超过462,354,622.08元（含）。 假设按照本次发行股票数量158,340,624股测算，现代农业不参与本次非公开发行的认购，本次非公开发行完成后，其所持公司股份比例将被动稀释为9.94%。北京首农股份有限公司（以下简称“首农股份”）拟认购敦煌种业本次非公开发行不超过158,340,624股（含）的股份，本次非公开发行完成后，首农股份将持有公司股份不超过158,340,624股，不超过发行完成后公司总股本的23.08%。 首农股份认购本次发行的全部股份，首农股份将成为公司第一大股东、控股股东，北京市国资委通过北京国有资本经营管理中心间接控制首农股份，将成为公司实际控制人。 （2）案例点评 本案例是仅通过认购非公开发行来获得控制权的情况。这类情况从实际获得股份角度来讲，价格是最划算的，目前可以打八折。但是这样的案子操作有个前提，就是非公开发行的认购方需要满足战略投资者的要求，而战略投资者还是有一定的条件的。 发行监管问答——关于上市公司非公开发行股票引入战略投资者有关事项的监管要求（2020-03-20） 问：上市公司依照《实施细则》第七条引入战略投资者，有什么具体要求? 答：上市公司非公开发行股票引入战略投资者，具体按以下要求把握： 一、关于战略投资者的基本要求 《实施细则》第七条所称战略投资者，是指具有同行业或相关行业较强的重要战略性资源，与上市公司谋求双方协调互补的长期共同战略利益，愿意长期持有上市公司较大比例股份，愿意并且有能力认真履行相应职责，委派董事实际参与公司治理，提升上市公司治理水平，帮助上市公司显著提高公司质量和内在价值，具有良好诚信记录，最近三年未受到证监会行政处罚或被追究刑事责任的投资者。 战略投资者还应当符合下列情形之一： 1.能够给上市公司带来国际国内领先的核心技术资源，显著增强上市公司的核心竞争力和创新能力，带动上市公司的产业技术升级，显著提升上市公司的盈利能力。 2.能够给上市公司带来国际国内领先的市场、渠道、品牌等战略性资源，大幅促进上市公司市场拓展，推动实现上市公司销售业绩大幅提升。 二、关于上市公司引入战略投资者的决策程序 上市公司拟引入战略投资者的，应当按照《公司法》《证券法》《管理办法》《创业板管理办法》和公司章程的规定，履行相应的决策程序。 1.上市公司应当与战略投资者签订具有法律约束力的战略合作协议，作出切实可行的战略合作安排。战略合作协议的主要内容应当包括：战略投资者具备的优势及其与上市公司的协同效应，双方的合作方式、合作领域、合作目标、合作期限、战略投资者拟认购股份的数量、定价依据、参与上市公司经营管理的安排、持股期限及未来退出安排、未履行相关义务的违约责任等。 2.上市公司董事会应当将引入战略投资者的事项作为单独议案审议，并提交股东大会审议。独立董事、监事会应当对议案是否有利于保护上市公司和中小股东合法权益发表明确意见。 .上市公司股东大会对引入战略投资者议案作出决议，应当就每名战略投资者单独表决，且必须经出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过，中小投资者的表决情况应当单独计票并披露。 三、关于上市公司引入战略投资者的信息披露要求 上市公司应当按照《管理办法》《创业板管理办法》和《实施细则》的有关规定，充分履行信息披露义务。 1.董事会议案应当充分披露公司引入战略投资者的目的，商业合理性，募集资金使用安排，战略投资者的基本情况、穿透披露股权或投资者结构、战略合作协议的主要内容等。 2.非公开发行股票完成后，上市公司应当在年报、半年报中披露战略投资者参与战略合作的具体情况及效果。 四、关于保荐机构、证券服务机构的履职要求 1.保荐机构和发行人律师应当勤勉尽责履行核查义务，并对下列事项发表明确意见： （1）投资者是否符合战略投资者的要求，上市公司利益和中小投资者合法权益是否得到有效保护； （2）上市公司是否存在借战略投资者入股名义损害中小投资者合法权益的情形； （3）上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东是否存在向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，或者直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿的情形。 2.持续督导期间，保荐机构应当履行职责，持续关注战略投资者与上市公司战略合作情况，督促上市公司及战略投资者认真履行战略合作协议的相关义务，切实发挥战略投资者的作用；发现上市公司及战略投资者未履行相关义务的，应当及时向监管机构报告。 五、关于监管和处罚 上市公司、战略投资者、保荐机构、证券服务机构等相关各方未按照上述要求披露相关信息或者履行职责，或者所披露的信息存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，我会将依照《证券法》《管理办法》《创业板管理办法》等法律法规对上市公司、有关各方及其相关责任人员追究法律责任。 2、非公开发行+协议转让 （1）案例分析——*ST罗普控股股东变更为苏州中恒 苏州罗普斯金铝业股份有限公司控股股东罗普斯金控股有限公司（以下简称“罗普斯金控股”）于2020年4月12日与苏州中恒投资有限公司（以下简称“苏州中恒”）签署股份转让协议，罗普斯金控股将其持有的公司150,000,000股股份（占公司总股本的29.84%）以每股8元的价格转让给苏州中恒， 本次协议转让完成前，罗普斯金控股持有公司328,988,4160股股票，占公司总股本的65.46%，苏州中恒未持有公司股份；本次协议转让完成后，罗普斯金控股持有公司178,988,160股股份，占公司总股本的35.61%，苏州中恒持有公司150,000,000股股份，占公司总股本的29.84%。 第五届董事会第四次（临时）会议于2020年4月12以通讯表决的方式进行了审议表决，审议通过《关于公司符合非公开发行A股股票条件的议案》。 根据本次发行方案，苏州中恒拟认购本次非公开发行的全部股票，本次发行完成后，苏州中恒将持有上市公司3亿股股份（占公司总股本的45.97%），导致其持有公司股份比例超过30%，将触发《上市公司收购管理办法》规定的要约收购义务。 苏州中恒承诺自本次非公开发行结束之日起3年内不转让其增持的股份（如中国证监会、深圳证券交易所关于豁免要约收购中收购方应承诺锁定期的相关法律法规在本次非公开发行前发生调整，则本次非公开发行的特定对象锁定期应相应调整），符合《上市公司收购管理办法》第六十三条“有下列情形之一的，投资者可以免于发出要约：（三）经上市公司股东大会非关联股东批准，投资者取得上市公司向其发行的新股，导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%，投资者承诺3年内不转让本次向其发行的新股，且公司股东大会同意投资者免于发出要约；”规定的豁免要约收购条件。 （2）案例点评 这个案例分成协议转让和非公开发行两步获得控制权，主要是由于原实际控制人的持股比例太高。本次协议转让完成前，罗普斯金控股持有公司328,988,4160股股票，占公司总股本的65.46%。即使照着顶格协议转让后还比受让方股权比例高。受让方只能通过非公开发行方式才能豁免要约收购。当然，非公开方式价格可以打折，也是采取非公开发行方式增加控制力的重要原因。 3、协议转让+表决权委托+非公开发行 （1）案例分析——海伦哲（300201）控股股东变更为中天泽集团 2020年4月12日，公司控股股东江苏机电研究所有限公司（以下简称“江苏机电研究所”）与中天泽控股集团有限公司（以下简称“中天泽集团”）签署《股份转让协议》，江苏机电研究所拟将所持52,046,076股（占公司总股本的5%、以下简称“目标股份”）转让给中天泽集团；江苏机电研究所、丁剑平与中天泽集团分别于2020年4月13日及2020年4月17日签署了《表决权委托协议》及《表决权委托协议之补充协议》，江苏机电研究所拟将其所持162,822,339股（占公司总股本的15.64%、以下简称“授权股份”）所对应的表决权委托给中天泽集团行使；2020年4月17日，丁剑平与中天泽集团签署了《表决权委托协议》，丁剑平拟将其所持45,221,322股（占公司总股本的4.34%）所对应的表决权委托给中天泽集团行使；2020年4月17日，江苏机电研究所、丁剑平与中天泽集团签署了《一致行动关系声明函》，各方声明：中天泽集团与丁剑平、江苏机电研究所之间构成一致行动关系，中天泽集团为《表决权委托协议》中被委托表决的唯一的、排他的代理人，有权根据自己的意志独立行使表决权。 根据江苏机电研究所、丁剑平与中天泽集团签署的《表决权委托协议》及《表决权委托协议的补充协议》的相关内容，协议生效后中天泽集团有权改组董事会，并提名改组后的董事会多数席位，公司的控股股东及实际控制人将发生变化，公司的控股股东将变更为中天泽集团，实际控制人变更为金诗玮。 深圳中航智能装备股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称“中航智能装备基金”）作为中天泽集团一致行动人，拟参与公司本次非公开发行股票的认购，本次发行后，中航智能装备基金直接持有的股份数量为115,000,000股，占发行后公司总股本的比例为9.95%，中天泽集团及其一致行动人中航智能装备基金直接持有和拥有表决权的股份数量合计占公司总股本（发行后）的比例将上升至32.45%，导致中航智能装备基金认购公司本次发行的股票触发《上市公司收购管理办法》规定的要约收购义务。 根据《上市公司收购管理办法》第六十三条规定，经上市公司股东大会非关联股东批准，投资者取得上市公司向其发行的新股，导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%，投资者承诺3年内不转让本次向其发行的新股，且公司股东大会同意投资者免于发出要约的，投资者可以免于发出要约。 中航智能装备基金已承诺其认购的上市公司本次非公开发行股票自本次发行结束之日起三十六个月内不得转让，待公司股东大会非关联股东批准后，中航智能装备基金在本次非公开发行股票中取得上市公司向其发行新股的行为符合《上市公司收购管理办法》第六十三条规定的免于以要约方式增持股份的情形。 因此，公司董事会提请股东大会审议批准中航智能装备基金免于以要约收购方式增持公司股份。本次交易事项涉及关联交易，关联董事已回避表决。本议案尚需股东大会审议通过。 （2）关于豁免部分董监高自愿性股份转让限制承诺 徐州海伦哲专用车辆有限公司（以下简称“公司”、“海伦哲”）于2020年4月10日召开第四届董事会第十八次会议、第四届监事会第十五次会议，分别审议通过了《关于豁免部分董监高自愿性转让限制承诺的议案》，同意豁免公司上市时时任董事、监事、高级管理人员丁剑平、栗沛思、张惠玲、陈庆军、张秀伟、尹亚平所作出的有关每年间接转让其所持有的公司股份数量限制事项承诺（以下简称“豁免承诺事项”）。丁剑平、张秀伟、尹亚平、栗沛思、陈庆军作为关联董事已就该议案回避表决。 根据《上市公司监管指引第4号—上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》的相关规定，上述豁免承诺事项尚需提交公司股东大会审议，关联股东将在股东大会上就豁免承诺事项回避表决。现将具体情况公告如下： 一、承诺事项的内容 在公司股票上市之时，公司时任董事、监事、高级管理人员丁剑平、栗沛思、张惠玲、陈庆军、张秀伟、尹亚平的持股锁定承诺如下： 1、自海伦哲股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其直接或间接持有的海伦哲股份，也不由海伦哲回购其直接或间接持有的海伦哲股份。 2、在任职期间每年转让的股份不超过其直接或间接持有的海伦哲股份总数的百分之二十五，并且在卖出后六个月内不再行买入海伦哲股份，买入后六个月内不再行卖出海伦哲股份；离职后半年内，不转让其直接或间接持有的海伦哲股份；离职半年后的十二个月内通过证券交易所挂牌交易出售海伦哲股份数量占其直接或间接持有的海伦哲股份总数的比例不超过百分之五十。 二、承诺履行情况 截至本公告披露之日，公司股票上市已超过三十六个月，上述承诺事项1已经履行完成，未发生违反承诺事项的情况。上述承诺事项2至今仍在履行中，未发生违反承诺事项的情况。 三、申请豁免承诺的内容 公司拟豁免上述人员作出的有关每年间接转让其所持有的公司股份数量限制事项承诺。 上述人员本次申请豁免股份锁定承诺不包括其法定股份锁定承诺，即：公司董监高在任期届满前离职的，应当在其就任时确定的任期内和任期届满后六个月内，继续遵守下列限制性规定： （一）每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五； （二）离职后半年内，不得转让其所持本公司股份； （三）《公司法》对董监高股份转让的其他规定。 上述人员本次申请豁免股份锁定承诺主要是针对其间接持股部分。 （3）案例点评 本案例采用了协议转让、表决权委托和非公开发行几个方式来获取控制权。从大股东的意愿来看，还是期望战略投资者进入后能够为其持有的股票增值添份力量，并不是想一把套现走人。 根据监管导向，表决权委托将视同一致行动人。虽然原实际控制人将实际控制权转移了，且可能不再担任高管，但是其原承诺并未完成，因此本案例中出现了一个承诺豁免的情况。有类似情况的公司可以做参考。非公开发行是作为未来公司控制权稳定的方式。这个方案来看，收购方实际支出的是5%股份对价，和非公开发行9.95%的股份对价。后续再从大股东那边接一点或者去二级市场增持一些，基本上就可以解除一致行动了。 4、表决权委托+非公开发行 （1）案例分析——莱美药业（300006）控股股东变更为中恒集团 2020年1月20日，重庆莱美药业股份有限公司（以下简称“公司”、“莱美药业”）控股股东邱宇与广西梧州中恒集团股份有限公司（以下简称“中恒集团”）签署了《表决权委托协议》，邱宇将其直接持有莱美药业的全部股份（截至目前，邱宇先生直接持有的莱美药业股份合计184,497,185股，占公司总股本的22.71%）所对应的表决权独家且不可撤销地委托中恒集团行使。本次《表决权委托协议》经有权国资管理机构审核批准且收到反垄断主管部门就经营者集中作出不进一步审查或不予禁止的通知之日起生效。协议生效后，中恒集团成为公司单一拥有表决权份额最大的股东，公司实际控制人变更为广西国资委。 该部分股权存在的受限情况如下： ①股票限售情况 截至本报告书摘要签署日，邱宇先生持有莱美药业股份184,497,185股，占莱美药业总股本的22.71%，其中持有有限售条件的股份数量为138,372,889股，限售原因为高管锁定，每年可按照其上年末持有股份数的25%解除限售。 ②司法冻结情况 截至本报告书摘要签署日，邱宇先生持有莱美药业股份184,497,185股，占莱美药业总股本的22.71%，累计被司法冻结及司法轮候冻结的莱美药业股份184,497,185股，占莱美药业股份总数的22.71%，占其持有公司股份数的100%。 邱宇先生所持股份被司法冻结具体情况如下： ③质押情况 截至本报告书摘要签署日，邱宇先生持有的莱美药业184,340,000股股份处于被质押状态，占其所持有莱美药业股份的99.91%，占莱美药业总股本的22.70%。 邱宇先生所持股份质押情况如下： 本次非公开发行股票数量不超过243,670,000股（含本数），由中恒集团、中恒同德、广投国宏认购。按本次非公开发行股票数量及中恒集团、中恒同德、广投国宏认购股票数量的上限测算，本次非公开发行完成后，中恒集团的直接持股比例为23.43%，并通过表决权委托的方式取得莱美药业17.47%股份对应的表决权；中恒同德的持股比例为2.03%、广投国宏的持股比例为1.05%。中恒集团、中恒同德、广投国宏为一致行动人，合计取得莱美药业43.99%股份对应的表决权。本次非公开发行A股股票不会导致莱美药业控制权及实际控制人发生变化。 通过认购本次非公开发行的股份，中恒集团直接持有和拥有表决权的股份数量以及中恒同德、广投国宏持有的公司股份数量合计占公司总股本（发行后）的比例将超过30%。 鉴于中恒集团、中恒同德、广投国宏均承诺自本次非公开发行结束之日起36个月内不转让本次非公开发行的新增股份，在经公司股东大会非关联股东同意中恒集团及其一致行动人免于以要约方式增持公司股份后，上述情形符合《上市公司收购管理办法》（2014年修订）第六十三条有关可免于向中国证监会提交豁免要约申请的规定。 （2）案例分析 本案例采用了表决权委托和非公开发行的组合方式，主要受限于原控股股东所持股份全被质押和司法冻结。按本次非公开发行股票数量及中恒集团、中恒同德、广投国宏认购股票数量的上限测算，本次非公开发行完成后，中恒集团的直接持股比例为23.43%，并通过表决权委托的方式取得莱美药业17.47%股份对应的表决权；中恒同德的持股比例为2.03%、广投国宏的持股比例为1.05%。中恒集团、中恒同德、广投国宏为一致行动人，合计取得莱美药业43.99%股份对应的表决。即使后续原控股股东所持股份全部被司法拍卖，中恒集团依旧是控股股东。 本期我们介绍了非公开发行作为获得控制权主要手段的一些案例，非公开发行能够降低一些交易对价，但是也有战略投资者这个身份的特殊要求。如果几种方式综合使用的时候，可能会超过30%而触发要约收购，还可以审议豁免。正因为非公开发行有其优势，所以近段时间类似案例就比较多，但是目前类似案例尚未看到反馈意见，尚无法分析监管的重点，后续会继续关注。下期我们将一起学习下重组上市、间接收购及其他特殊方式的收购情况，敬请期待！ |
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