|
法经笔记按： 本文主要内容编译整理自欧洲公司治理权威，德国汉堡马普所Klaus Hopt教授在2016年1月写作的一篇论文。本文集中了作者对于德国监事会制度的起源以及其作为双层董事会制度与其他单层董事会的对比，以及德国监事会独特的对董事会的监督与控制职能。作为同样引入了监事会制度的中国，一直以来被诟病监事会在公司治理制度中的虚置，尤其是既有独立董事又有监事会的制度下，都无法发挥预想中的作用。本文是独立董事制度研究的第四篇，为什么要将德国监事会制度纳入这一系列，因为从德国监事会的设置来看，监事就是在德国公司治理架构中扮演独立角色的董事，因此为了更好的综合考察，整理了此文。鉴于对德国公司法制度研究粗浅，本文仅供学习参考，如有不当之处，敬请指正。 Klaus Hopt:The German Law of and Experience with the Supervisory Board, 原文下载链接:http:///abstract=2722702 一、概览 从全球各国治理制度来看，仅有包括德国、中国在内的国家采取了双层董事会结构，也就是公司法中规定了董事会（也称为管理董事会）和监事会（也称为监督董事会），而包括美国、瑞士、英国等国家则更广泛的采用单层董事会模式。不同的董事会模式，都有其特有的功能，但总的来说，都是履行了对管理层的控制，两者并没有优劣之分，但一旦形成了某种董事会模式，其路径依赖在各国都十分典型。 德国的监事会模式最早可以追溯到19世纪末，由于各州政府放弃了对公司的监督管理权，而将这一权力让渡给了各公司强制设立的监事会。德国的公司治理制度一直不允许股东选择放弃双层董事会制度，主要原因是德国特有的劳工共同决策制度，而这一制度又与监事会制度密切关联，欧盟方面则相对谨慎的设置董事会的安排，但总体来说两种制度的趋同非常明显。德国的治理制度中虽然有很强的对劳工共决的倾斜，但是同样也会考虑其他利益相关者的利益，以及关注集团中母子公司董事会的职责。 从法律制度的供给来看，主要通过德国资合公司法（The German Stock Corporation Act）和德国公司治理准则予以规定，到上世纪90年代末相关的制度基本将监事会制度的相关职责予以规范。如今看来，德国的双层董事会被视为全球公司治理典范中的一个重要选项。从德国公司治理的发展来看，近年来重点关注以下几个问题：一是2015年开始的性别多样化要求；二是监事会候选人的独立性定义；三是劳工共决制度中，完全公平和部分公平制度的优劣；四是德国公司治理准则的非强制性问题。  从德国汉堡马普所截图的有关Klaus Hopt教授的介绍，如今已经是荣休所长 二、比较法背景下的德国双层董事会制度 1.双层董事会的特点 德国的双层董事会结构将董事会分为了管理董事会和监事会，前者的职责是负责公司经营管理的制定和执行，包括了对高级管理人员的管理和职责分配等；后者的首要职责是监督，并且实施对管理董事会的控制（原文使用control一词）。监事会实施这一权力的基础是其拥有对董事的提名权，以及在某些情形下对董事会成员的解聘和薪酬冻结权，这一权力显然在包括中国在内的其他采用双层董事会制度的国家是不存在的。在德国，这种监督权和管理权力的划分是强制实施的，这也是作为双层董事会结构的独特功能。当然在德国这一双层董事会的要求也仅限于股份公司，对于有限责任公司（GmbH）是自愿采纳的。 传统上看，德国监事会并没有完全局限于自身的监督职能，很多时候它还扮演了顾问角色，甚至有时候和董事会一起共同行使公司决策权，当然从近年来看德国监事会还是更倾向于发挥其监督职能。德国传统的莱茵河治理模式是以产业和银行为主导的治理模式，监事会的地位很高，但是现在除了部分家族企业还有发生了风险事件的问题金融机构如前几年的德意志银行中，传统的行业组织和银行主导监事会的模式已经逐渐式微。 2.单层董事会的特点 从国际上看，单层董事会实际上更加流行，例如美国、英国、瑞士等主要经济体都采用单层董事会；而采用双层董事会的国家主要包括德国、波兰、法国、意大利、荷兰以及中国等。无论是单层还是双层董事会制度都有其独特的历史演进原因。在英国，早期的私人企业主在设立和经营企业的时候并没有受到国家或者其他机构的干预，拥有较为完整的管理控制权。而在德国，早在1870年代强制设立监事会的原因是国家放弃了对股份公司的监督，转而将这部分权力授予了监事会。随后，德国监事会与劳工共决制度相结合进一步得到强化；反观在英国，没有相应的共决制度，因此也没有发展出双层董事会的基因。 对于单层董事会来说，其最大的一个特点是所有的董事会成员可以很容易的接触到公司和管理层的信息。而对公司董事会的监督职责则主要交给了独立董事去完成，当然独立董事也是在这个单层的董事会中任职的。尽管有大量关于这两种的董事会模式的研究成果，但仍然无法在两者之间分出明显的优劣。 三、德国双层董事会制度及其特点：法律层面分析 1.法律基本规定 从1965年的德国股份公司法（资合公司法）开始，对德国的双层董事会进行了较为详细的规定。1976年，在监事会中引入劳工共决制度，以及1998年对公司治理和信息披露进行两次改革都是通过修改德国资合公司法实现的。资合公司法中第95-116条规定了有关监事会的具体设置要求，包括了规模和组成，特别是与劳工共决制度的结合。此外，这些条文还规定了监事会成员的任职资质要求、提名、任期以及免职的规定。第100条规定，监事会的最大人数规模是10人。此外，这些条款还规定了监事会的内部组织、会议召开、争议处理等，四个最核心的条文包括： 1）第107条规定监事会成员的权力与义务； 2）第113条制定有关薪酬的限制性规定； 3）第114条审议公司与监事会成员的非职位产生的合同； 4）第115条批准公司授予监事会成员贷款。 而第116条则对监事的勤勉义务和责任进行规定。除了和董事会成员适用类似的勤勉义务之外，在2009年，法律提出了一项新的规定：监事会成员如果对董事会成员设定了不合理薪酬，则需要对由此给公司带来的损失承担个人责任。 根据2015年《平等法案》（Equality Act）的规定，在上市公司中要推动平等的劳工共决制度，要求在监事会中必须保证女性监事占比超过30%，同时男性监事比例也不得低于30%。而在其他需要遵守《平等法案》的非上市公司中，则需要制定相关的女性席位安排。上述这些存在于资合公司法的关于监事会的法律规定，只是规定了这一制度的总体架构。而关于这一话题有更多有的判例和法律文献进行规定，特别是德国的法律评论（Kommentare）。德国法不仅仅被视为是一种制定法和判例法的集合，而且也被视为是“学术法”，有几份著名的法学杂志被视为法律的重要解释。 2.基于德国公司治理准则对监事会的监管 德国的公司治理准则在2015年5月进行修改，其主要是对在德国证券交易所交易的公司治理的非强制性指引。它制定的目的是使德国公司治理机制更透明和更易理解，因此也简单地阐述了关于公司管理和控制的法律规定。除了规定了有关股东、股东会、年报披露和审计等问题，准则的主要内容是关于董事会和监事会的相关规定。准则对董事会的薪酬监管进行详细的规定，对监事会的职责和义务以及监事会的组成、薪酬、利益冲突等问题进行规定。关于专门委员会的规定是值得关注的，例如审计委员会和提名委员会，以及独立董事（在德国只有监事会成员要求独立性，独立的董事即监事）和利益冲突问题。准则明确规定，监事会的任务是定期向董事会提供咨询和监督，并且必须参与对企业至关重要的决策。 2015年关于准则的修正案将采纳了“平等法”（ Equality Act）中关于性别平等的规定，并要求监事会确保新候选人能够投入完成各种工作所需的时间，并建议在监事会成员只参加了董事会及其所属委员会一半或更少会议的情况下提高透明度。 3. 是否允许股东在两种董事会制度中进行选择 （1）国际趋势 允许股东在单层和双层董事会中进行选择已经成为一种趋势，例如在法国、荷兰、比利时、卢森堡、芬兰，以及最近的丹麦，以及其他一些非欧洲国家。而其他一些国家，包括意大利和葡萄牙在内，甚至提供了两种以上的治理模式进行选择。欧盟也允许欧洲公司(Societas Europaea，SE)在单层和双层董事会中进行选择。 （2）德国的保守做法 在允许进行制度选择方面，德国相对是一个“局外人”。它一直拒绝让股东在这两种制度之间做出选择，尽管这种改革的呼声一直都存在。这两种制度都是基于历史原因发展起来的，各有利弊，有较强的路径依赖。但是，实践中股东比立法者更清楚什么适合他们，如果他们做出次优选择，他们也会在竞争环境中承担风险。 德国的这种保守有些不太合理，因为在德国的欧洲公司（SE）可以进行选择。采取限制性态度的真正原因，除了纯粹的保守主义之外，还有一个事实，即工会千方百计在董事会中保持劳工共决制度的作用，这种共同决定制度在单层董事会中将不太容易被接受。因此，他们不愿让根据欧洲法律适用于欧洲公司的灵活谈判制度延伸到德国公司。 4. 欧盟层面关于董事会的监管 欧盟在董事会监管方面做得很少。这是可以理解的，因为第五号公司法协调指令草案制定的的协调计划完全失败了。然而，欧盟委员会的还有两项建议是颇具影响力，这两项建议也是“德国公司治理准则”修订产生了影响。2004年12月14日的建议涉及上市公司董事的薪酬，(2009年4月30日的建议修订)；2005年2月15日的建议涉及非执行董事或监事会以及单层董事会或监事会专门委员会的角色。此外，2001年的“欧洲公司条例”（the Statute on the European Company of 2001）赋予创办人和股东选择权，让他们在单层董事会和双层董事会之间作出选择，并载有一些有关董事会的基本规定。欧洲公司的劳工共同决定在一项指令中得到了广泛的规范，该指令引入了一种更灵活的妥协方案，并为资本和劳工之间的谈判留出了空间。更宽泛地说，德国人抱怨说，欧盟委员会(European Commission)在关注董事会问题时，一直把重点放在单层董事会上，这样做会将相同的规则延伸到双层董事会，而不考虑其特殊性以及可能存在的不同问题和需求。但是欧盟委员会多次表示，在讨论这两个系统的利弊时，它没有偏袒任何一方。 欧盟委员会2012年度关于欧洲公司法和公司治理的行动计划（The European Commission’s Action Plan on European Company Law and Corporate Governance）提到了薪酬政策和个人薪酬这一热门话题，但并没有在董事会上强加更多规则。在2005年的建议中曾经对独立董事的强调仍然占主导地位，但现在已经让位于对(监事会)组成的更微妙的看法。最金融危机给我们上了一课，虽然独立是件好事，但由经验丰富且是该领域专家的人进行监督和控制是必要的。 5. 公司治理制度趋同与分离 （1）趋同的现象 关于两种董事会制度，最近对欧洲董事会的一项比较研究发现，这两种制度有趋同的动向，主要有四个原因： 首先，单层董事会在很大程度上利用了对管理层的授权，并将监督授权的行使作为其主要任务。 其次，这两种董事会模式都依赖于管理层，甚至是董事会的决定(也包括监事会)通常也由管理层准备和提供信息。 第三，始于美国和英国的独立董事运动，正在导致单层董事会内部的某种事实上的分离。此外，首席执行官和董事长之间的分离是从英国开始的，但后来成为一项良好的公司治理要求，并被德国立法者接受。 第四，在执行某些治理职能时，例如战略、风险管理、内部控制等职能时，相关机构也存在趋同。 （2）路径依赖的因素 美国人认为公司法(更具体地说是董事会相关的法律)最终会趋同的理论，与公司现实不符，当然也不认同极端的所谓的“公司法终结”。从德国公司法的具体路径依赖特征来看，应该包括监事会的法律。而在董事会方面，路径依赖的特点包括：双层董事会制度、利益相关者导向、监事会的劳工共同决定以及包含母公司和子公司董事会具体职责的公司集团法等因素。 四、德国监事会：问题与实践 1.德国董事会中的准平等劳工共决制度 （1）劳工共决制度的基本安排 德国股份公司董事会的主要特征是劳工共决制度。董事会中的劳资共决制度在欧洲相当普遍，但只有在中国有明确三分之一的监事会成员必须是职工监事。根据1976年的共同决定法案（Codetermination Act），雇员超过2,000人的公司必须遵守准平等劳工共决制度。准平等意味着劳资双方在监事会中拥有同等数量的席位，但在出现僵局的情况下，监事会主席有两票。大约280家股份公司和700家其他类型公司受到准平等劳工共决制度的约束。除了准平等劳工共决制度外，还有两种其他形式的共同决定： 大约695家股份公司和总共1500家公司受到三分之一平等共同决定的影响，对于员工超过500人的公司来说，这种带有三分之一监事会席位的劳工共决是强制性的；也有完全平等的劳动共同决定，对煤炭、钢铁公司是强制性的，在工会的压力下，立法机构甚至对那些不再活跃在这些行业的公司也保留了这一规定。在完全平等的共同决定中，法律规定增加一个独立成员，也被称为“第21人”，他在出现僵局的情况下投下决定性的一票。完全平等共同决定的公司数量很少，但德国总共有大约1000家股份公司受到劳工共同决定制度的影响。劳工共同决定权原则上仅限于监事会，但在雇员超过2,000人的公司，必须在董事会任命一名“职工董事”(Arbeitsdirektor)，通常他是代表公司工会的成员。 （2）劳工共决制度的实践 首先，大家应该意识到，在大多数情况下，准平等制度相当于完全平等制度，因为监事会主席通常非常不愿意利用他的双重投票权，以免破坏公司的劳资关系，因此在大部分情况下，都会在监事会主席投出关键投票开始之前达成妥协。此外，根据德国法律，关注利益相关者的视角对董事会是强制性的，这进一步强化了劳工利益的影响，在1965年“资合公司法”中明确规定了这一点。1965年的法案规定董事会对公司的管理负有直接责任，但人们普遍认为董事会不仅要为公司股东的利益着想，还要考虑劳工利益和公共利益，并对这些利益进行权衡。 更广泛地说，劳工共同决定对公司和经济的影响是非常有争议的，很多争论的观点和立场往往是出于政治动机。实证研究在很大程度上也是相互矛盾的，经济学家和社会学家的评价各占一半。后者强调劳工共同决定制度对协调劳工协商方案的贡献以及对劳工的安抚作用，事实上，在德国统一之后东德公司的重组过程中，劳工共决制度是发挥了很大作用的。在公司面对财务困境的情况下劳工共决也发挥了较大作用，通过裁员和其他大幅削减劳工待遇对于公司的生存是必要的。从另一方面来说，劳工共决制度也有它的负面因素，比如决策过程容易被拖慢，通常会因为考虑对劳工的影响而太愿意同意对公司的重组安排，对(敌意)收购没有开放态度，特别是如果竞购者来自国外，或者如果新的董事会成员有重组和海外投资的记录，他们可能就会担心这些高管会减少德国国内的劳动力，会强烈的反对接受他们的竞购。 所有这一切不仅是对单个企业带来成本，对整个经济都带来了不利后果和成本，尽管目前德国经济并不担心竞争力方面的问题。但在欧洲层面上，毋庸置疑，德国劳工共同决定是欧盟统一公司法的主要绊脚石之一(虽然对欧盟的利弊意见不一)。欧洲私人公司不得不被欧盟委员会抛弃，主要是因为德国的劳工共同决定制度。因此，产业界和学术界提出了比完全强制性劳工共同决定制度更灵活的解决方案，但到目前为止，还没有任何被立法者接受的前景。总的来说，德国(准)平等劳动共同决定在欧盟的大多数其他成员国都不受欢迎，这一事实也得到了外国劳工律师的承认。 2. 监事会的内部组织及其与董事会的关系 （1）监事会的内部组织与职能 到目前为止，德国公司的董事会（含监事会）规模在欧洲是最大的。这主要是由于劳工共同决定制度导致的，对于实行准平等共同决定的公司，董事会（含监事会）必须包括12名、16名或20名监事组成，具体取决于公司在德国的员工数量(员工数量仅考虑在德国，不考虑国外职工--具体识别需要法院判定)。在实行完全平等共同决定的公司中，董事会（含监事会）由21名成员组成。从实证研究结论来看，认为董事会规模不宜特别大。这就是德国公司有时选择欧洲公司的法律形式重要原因，选择注册为欧洲公司有更大的灵活性。 传统上，根据德国资合公司法，独立董事对于公司而言不是强制设立的，无论是在董事会还是在监事会层面。但自2005年以来，对于面向资本市场的公司，监事会成员中至少必须有一名拥有会计或年度审计领域专业知识的成员。在改革讨论中，也有观点表示不仅需要一个领域的专业知识，应当需要更多领域的专业知识。 然而，根据德国公司治理准则，独立董事被认为是需要的。但是，受雇於该公司监事会中的劳工代表，是否真的可以被视为与工会和政府一样独立，还是有争议的。自金融危机以来，公司治理的总体导向已经从过于依赖独立董事，转向更多地强调监事会候选人的能力和经验。根据德国公司治理准则，监事会的组成必须使其成员拥有完成其任务所需的知识、能力和专家经验。 德国法律对监事的资格有几项明确的限制性规定：第一，监事会成员不得在超过10家以上的商业企业兼任监事，但通常研究认为限制最多兼职5家是更合适的，而德国公司治理准则建议只允许兼职3家(公司集团除外)。然后，法律规定作为公司控股股东的法定代表人不得兼任监事，并也不允许监事在控股股东担任董事（监事）。自2009年起，任何曾经在过去两年担任过同一家上市公司的董事也，不得被选聘为该公司的监事，除非他是由持有该公司25%以上投票权的股东提名当选的。这一规定阻止了以往普遍存在的由董事会成员转任为监事会主席的做法，但也有观点认为这一规定过于僵化。 关于监事会的内部组织，法律规定可以成立专门委员会，但要求非常宽松，在没有章程和其他规定强制的情况下，允许监事会在其成员中任命一个或多个委员会。从法律上看，审计委员会的设置也不是强制的，但如果要成立一个以资本市场为导向的审计委员会，其中最少要有一名成员是被认为具有独立性的，并且具备会计或审计方面的专业知识。但德国公司治理准则建议成立3个委员会：审计委员会、提名委员会和薪酬委员会，其中审计委员会当然是最重要的。几乎所有的大型股份公司都有这三个委员会，在金融机构中更是如此，对于金融机构而言特别重要的是风险管理委员会。根据该准则，监事会主席不得兼任审计委员会主席。 其他关于监事会组织和监事资质的进一步要求主要涉及监事的薪酬。监事的薪酬必须在章程中确定，或者由股东大会确定，并要求与监事会成员的职责和公司状况保持合理的关系。监事会成员就其作为监事的服务以外提供专业服务或承担特殊任务而签订的合同，必须征得监事会同意才能生效。 （2）监事会与董事会的关系：对基本事务的事前管控与共同决定 从德国资合公司法的理念来看，董事和监事的职责和分工是十分明确的，监事会的主要任务是对董事会进行管控（control），两者的合作既包括了日常业务也包括战略决策。监事会一直被描述为“共同决策的控制机构”（co-deciding control organ）。毫无疑问，监事会的意见对董事会是很重要的，但是具体的经营管理在法律规定来说还是由董事会在负责。 在九十年代初的公司丑闻和失败的背景下，监事会的功能已从主要的事后监督转向了同时具有预防功能的事前控制。这意味着监事会也具备创业主动权（entrepreneurial initiative），虽然是非常有限的。在某些情况下，法律更进一步地赋予了监事会重要的管理职能，例如，根据公司章程设置的需要经过监事会同意的管理职能。 在2002年修订的法律中，章程或监事会可以安排或决定部分特定类型的交易，必须得到监事会的同意才能进行。甚至有部分观点认为，上述要求应该适用于公司的所有基本决定。在这里特别提到一项法律授权的需要董事会和监事会共同决定事项，即德国收购法案（The Takeover Act）允许董事会在监事会已经接受敌意收购的情况下，作出否决的安排。很明显，在德国工业界和不太独立的学者影响下（前文提到学术解释对德国法律的重要影响），立法者预计，由董事会、监事会和劳工组成的联盟将倾向于反对敌意收购，特别是如果这项收购来自国外的话。 3. 监事的职能、权利与责任-针对董事会的特定控制 根据法律，德国公司监事会拥有几项使其能够控制公司董事会的权利。最基本的权利是有权提名董事会成员，并有可能以特定理由进行解聘，以及有权向法庭起诉董事会成员。在中国等其他一些采用双层董事会体系的国家，德国监事会的这种强势地位是完全没有的。监事会为履行其控制职能，拥有广泛的审查权和知情权。监事会的知情权是必不可少的，也应该是非常广泛的，监事会通常从董事会处获得信息，但在特殊情况下也直接从公司的关键高管人员那里获得信息，例如合规官员或公司风险管理和内部审计的负责人。监事会还可以委托个别成员或者根据具体任务指定专家对公司的账簿、记录和资产进行审查和检查。监事会负责指导审计师编制年度财务报告。当董事会成员违反了相关职责之时，监事会将在法庭上代表公司对董事会进行相应的追究。在这种情况下，监事会通常负有法律上的义务，在代表公司向法庭上主张公司的应有的权利。此外，监事会对董事会及其成员的权利还包括薪酬、董事会成员的竞业禁止、给与董事贷款，以及从董事会获得公司信息的权利。 4. 监事与监事会的责任 按照德国法律规定，监事与董事一样，如违反其忠实即勤勉（注意）义务，则须负上法律责任。有关这类责任的广泛的理论和判例法，同样适用于监事会成员，监事会成员各自承担责任。如果监事中有人不当履职，其他的监事不仅要停止表决，还必须采取必要行动，包括通知董事会主席，或在必要时通知股东，或者通知监管机构。类似的情况也可以适用商业判断规则，根据该规则，如果监事在作出经营决定时是以自己最佳的判断在行事，则不被视为违反勤勉职责。 5. 来自股东、审计师和市场的监督 （1）股东对董事会的监督 监事会对董事会的控制机制可以良好运作，绝对不是十全十美的。这其中不能否认其他人、机构和机制也履行着监督控制职能。首先是股东，股东委托监事会代他们行使对董事会的监督和控制。股东通过选举监事直接控制监事会，也可以因特定原因撤销监事的任职资格。监事的任期通常为五年，但只有在获得四分之三以上的合资格表决票的情况下，才有可能在任期届满前撤销任命。 此外，股东大会可以通过决议，主张公司对某些董事的损害赔偿请求，如果对相关违规的事实存在争议的，应当指定特别审计师进行审查。上述这种情况下，只需要股东大会以简单多数通过就可以采取行动，如果没有达到这一股份数，拥有1%股份或至少10万欧元(面值)股份也可以提出相关的主张。然而实践表明，由于小股东的理性冷漠，这些权利很少被行使；相比之下，控股股东也会通过对监事会成员的影响而实现对公司的控制。当然，近年来机构股东的崛起也开始挑战控股股东的影响力。 （2）透明度以及审计师和其他看门人的角色 增加透明度和做好信披也是众所周知的公司治理手段，也有助于约束管理。透明度和披露要求，无论是公司法，还是资本市场法，都变得越来越严格，部分原因是受到欧洲法律的影响。传统上，透明度和披露的最重要载体是年度报告，但它们只有在事后才会出现，而资本市场法律对披露的要求通常是事前发挥作用的。当然，发挥透明度和信披作用的前提是可靠性，以及审计师等独立外部代理的监督作用。有关审计机构和审计师的法律最近由欧盟为应对金融危机而进行了改革，应该说已经相当严格。其他看门人，如评级机构、金融分析师和投票代理顾问通常是通过评估公司和管理层的表现来进行相应的约束。同样是由于欧洲法律的影响，它们也变得越来越受到严厉的监管。 （3）控制权市场的监督：作用甚微 除了内部的公司治理机制，通过市场约束的外部治理机制同样发挥着作用。与对管理层董事会产生约束的相关外部市场包括了产品市场、劳动力市场(公司董事市场)和公司控制权市场。具体来看，产品市场约束运行良好，尽管会根据行业的不同而有所不同；公司董事市场也运行良好，尽管在很大程度上董事还是来自国内，在德国任职的外国董事还是例外，尽管最近数量也在增加。虽然并购在德国也在蓬勃发展，但传统上，公司控制权市场(即通过公开市场收购)并不十分发达，敌意收购非常罕见。其中一个原因是，德国的股权结构相对不是十分分散，最常见的是家族和集团的控制。另一个原因是，德国法律没有采用英国式的反收购规则，而是允许管理层在没有征得股东大会同意的情况下采取防御性行动，根据德国收购法，只要监事会同意就可以拒绝敌意收购了。  德国电信（Deutsche telekom）监事会现场 本文作者：Panda君 |
|
|
