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Miss汉谟拉比 小美书影 1周前 《公司法》及其司法解释学习笔记第十二条 公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。 Article 12 A company's business scope shall be defined in its bylaw and shall be registered according to law. The company may change its business scope by modifying its bylaw, but it shall go through the formalities for modifying the registration. If the business scope a company covers any item subject to approval pursuant to any law or administrative regulation, approval shall be obtained according to the law. （英语部分来自北大法宝） 法条解析 本条是关于公司经营范围的规定。本条包含了以下四层意思:其一,公司的经营范围由股东通过公司章程确定。其二,公司的经营范围随着公司章程的登记而登记。其三，公司的经营范围可以变更。公司如果需要变更其经营范围,必须修改公司章程,并经公司登记机关进行变更登记。其四,公司的经营范围中属于法律、行政法规规定，须经批准的项目,应当依法经过批准。 公司的经营范围由公司自主决定，并由公司章程规定。公司改变经营范围作为章程的绝对记载事项,也必须通过修改公司章程的形式。本条第二款是关于公司经营范围批准的事项。按照《企业经营范围登记管理规定》的规定,经营范围分为许可经营项目和一般经营项目（无须批准,企业可以自主申请的项目）。许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项目。审批机关对许可经营项目有经营期限限制的，登记机关应当将该经营期限予以登记，企业应当在审批机关批准的经营期限内从事经营。不能独立承担民事责任的分支机构,其经营范围不得超出所属企业的经营范围。企业的经营范围应当包含或者体现企业名称中的行业或者经营特征。跨行业经营的企业,其经营范围中的第一项经营项目所属的行业为该企业的行业。 关于经营范围的性质，学说上有四种意见。 其一, “权利能力限制说”（本条即体现了该学说的思想）。该说认为公司经营范围的限制乃是对公司权利能力的限制, 公司超出经营范围的行为当然无效、绝对无效。其实, 超出经营范围经营并不等于违法经营, “权利能力限制说”的主张显然不利于对方当事人的保护和交易安全, 易给公司推卸责任的机会, 且完全不合公司立法、司法之发展趋势。 其二, “行为能力限制说”。该说认为公司的权利能力仅仅受其性质和法规的限制, 公司经营范围外的行为属于效力待定。相比之下, “行为能力限制说”一定程度上对公司股东及对方当事人利益有所兼顾, 但公司追认的复杂手续及成本有违商事交易便捷原则, 也有概念法学之嫌。笔者认为，行为能力即意思能力，体现为民事主体对其行为及詬果的认识能力，而认识能力是一种客观事实状态。不同民事主体包括法人的行为能力存在一定的差异，不是因法律或法人章程目的条款限制的结果，而是其认识能力、判决能力客观存在的差异。因此，主张法人章程目的条款是对法人行为能力限制的观点无理论依据。法人依据法定的条件和程序取得法人资格,不同法人在法律人格上一律平等,但是不同法人权利能力却因章程规定的创设目的或其他条款的限定而千差万别。法人越权行为只是指在特定业务及其交易中缺乏特定的资质，并不影响一般法上所确认的法人资格及其承担相应的民事责任的能力。 其三, “代表权限制说”。该说认为公司经营范围不过是划定法人机关对外代表权的范围而已, 法人经营范围外行为属于超越代表权的行为, 应为效力待定, 存在予以追认的可能性, 有准用表见代理( 或者说表见代表)的余地。我国《民法典》第504条即“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同, 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外, 该代表行为有效”的规定显采此说。 其四, “内部责任说”。该说认为公司经营范围是公司内部关系的准则, 仅决定公司机关在公司内部的责任,故公司经营范围外的行为当然有效, 而不论相对人为善意或非善意。在因此而导致公司损害的情况下, 公司负责人应对公司承担损害赔偿义务。依德国公司法规定,法定代表人的行为, 即使超出了宗旨的范围, 仍然约束着公司。笔者认为，“内部责任说”实为对经营范围性质的最佳选择。比较而言, 与“代表权限制说”相比, “内部责任说”最大特点便在于对非善意之相对人亦进行保护。 现代公司法承认公司可以从事“任何合法经营,除非公司自己愿意设定限制，否则法律不作强制性干预，这使公司的经营范围得以无限展开，为企业的灵活经营提供了极大的方便。虽然早期也是呈现绝对无效的状态，比如，1875年英国著名的“阿什伯里铁路车厢钢铁公司诉里奇”一案，确定了公司越权原则。该案中，上议院裁决，特许权转让合同超越公司能力范围，是一种越权行为，因而绝对无效。凡越权交易，无论相对人主观心态如何，自始无效，而且禁止全体股东一致同意追认其竞争力。这便是公司越权行为绝对无效原则。 这一原则在公司拥有法人人格和股东只负有限责任，股东所有权与公司控制权两权分离的背景下，以股东利益保护为本位，防止公司的管理者违背股东的投资预期，将公司资金用于公司目的事业之外，从而引发股东投资风险和利益损害。不过因为绝对无效，实在是抑制了公司创新发展的动机，导致公司无法灵活地把握商机，股东也会失去应当获得回报的机会，因此该原则不断被诟病。 从我国本条来看，我国公司法尚未放弃对公司经营范围的管制。立法上对公司经营范围采取限制性政策可能带来诸多问题。其中，最为重要的问题在于,它限制了公司可能需要因应市场的变化而及时调整其经营范围的灵活性。尽管法律允许公司经过修正公司章程程序改变公司经营范围,但这一程序的践行却附带着极大的时间成本,使公司无法灵活应对市场变化而改变自己的经营范围。同时,对经营范围的限制在法律上也会产生不利于交易安全的负面作用。有鉴于此，现代法律大多已经完全放弃了对经营范围的直接限制,并成为一种趋势。 事实上，除了特殊性质的公司或者公司自愿设定限制外,对于普通商事公司,法律确实没有必要强行限制其经营范围。由此可见,我国在立法政策上对于公司的经营范围的态度仍然趋于保守。但是针对这些保守部分，其实后来还是有一些改进的（虽然还是看得出来对这一制度的留恋之处），比如，之前争议较大的公司法定代表人越权担保的问题，再比如《民法典》第五百零五条：当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。 笔者阅读了相关论文，发现学者基本都反对对公司经营范围进行管制。经营范围可以登记，但是登记的性质应当是授权性的而不是限制性的，即可以这样做，但并不意味着不可以那样做。登记的意义仅在于便于政府管理，便于公司宣传自己的主营业务，便于社会及交易第三方知情。不应当再用经营范围的登记来限制公司的活动范围。 比较法 2006 年的《英国公司法》第39条第1款和第2款规定:公司已有行为的有效性不得依据公司章程中的任何事项以公司缺乏能力为由而受到质疑。第40条第1款规定:“为保护与公司交易的善意第三人，推定董事会的或授权他人代表公司的权限不受公司宪章的限制。”第2款规定，为这一目的不能仅因他知道行为超越了宪章对董事权限的限制而就此认为此人主观上存在恶意;除非有相反证据，应当推定该人以善意而行为。 1991年修订的《美国示范公司法》则规定，除非公司章程明确规定更加有限的目的，凡依法设立的公司均可从事任何法律许可的经营活动，并且除极特殊的情形之外，不得以公司缺乏能力而否定公司业务活动的合法性。公司章程对公司业务活动的限制，仅具有内部效力,对外不具有拘束公司行为的效力。 《德国股份公司法》第82条规定:“ (1)董事会的代表权不受限制。(2) 在董事会成员与公司的关系中，他们有义务在有关股份公司规定的范围内遵守由章程、监事会、股东大会以及董事会、监事会业务规章所确定的对于业务执行权的限制。” 《德国有限责任公司法》第37条第2项规定,对公司业务执行人代表权的限制，对相对人无效。 案例 案例一 （2019）鄂96行终48号，仙桃市三洪食品有限公司与仙桃市市场监督管理局行政复议一案二审行政裁定书 裁判摘要：（这个裁判摘要看的笔者一头雾水，关于使用什么法律解释？） 根据《中华人民共和国食品安全法》和国务院《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发[2015]62号）的相关规定，从事食品生产、食品销售、餐饮服务，在办理登记注册时，应当先办企业营业执照，后办生产许可证，并由申请人书面承诺在取得审批前不擅自从事相关经营活动。仙桃市三洪食品有限公司于2017年12月28日依照上述规定，向仙桃市市场监督管理局作出了书面承诺。仙桃市三洪食品有限公司营业执照的经营范围中，亦注明了涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营。 《最高人民法院关于适用的解释》第十六条第一款的规定，主要解决的是股东会、董事会等的诉权问题，同时对行政行为侵犯的对象也予以了限定，即股东会、董事会等认为行政机关的行政行为侵犯了企业经营自主权的，才可以企业的名义提起诉讼。显然，本案中是否准许食品、食品添加剂生产许可，是行政机关对市场和企业履行的监督管理职责，是企业享有经营自主权的前提、基础，企业只有在取得食品、食品添加剂生产许可之后，才能谈经营自主权的问题，行政机关是否准许食品、食品添加剂生产许可并没有侵犯企业的经营自主权。所以，本案以企业的名义根据《最高人民法院关于适用的解释》第十六条第一款的规定提起诉讼是错误的。 案例二 （我觉得这个案例特别好，完整的阐述了公司名称预审核的全过程） 裁判摘要：（2019）京03行终161号，北京市工商行政管理局朝阳分局与张美玲履行法定职责二审行政判决书 本院认为，根据《公司登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》的规定，张美玲申请的事项为公司名称预先核准，且依照前述规定，张美玲拟设立的公司应属于直辖市的工商行政管理分局负责登记的范围，故朝阳工商分局作为所属行政区划内主管公司登记的行政机关具有受理张美玲提出的公司名称预先核准的申请并作出行政处理的法定职责。 针对张美玲提出的公司名称预先核准申请，朝阳工商分局在“北京工商登记申请服务平台”上做出审批状态为“退回修改”，审批意见为“根据您的主营业务，规范行业用语，并选择相应的行业代码”的处理决定。本案的争议焦点在于：一、该行政处理决定是否属于阶段性的行政行为，并因此而不可诉；二、张美玲提出公司名称预先核准申请是否符合法定核准条件。 关于争议焦点一，本院认为，设立公司应当申请名称预先核准，本案中，张美玲欲使用带有“房屋征收服务”字样的名称作为其公司名称并向朝阳工商分局申请名称预先核准，从朝阳工商分局回复的意见内容看，其对于带有“房屋征收服务”字样的名称是否予以核准已经具有明确的结论，即实质是对带有“房屋征收服务”字样的名称不予核准，意即意味着张美玲将不能使用“房屋征收服务”字样的名称作为其公司名称，故朝阳工商分局作出的行政处理决定具有明确的结论且已经对张美玲的权益产生实际的影响，具有可诉性，故本院对朝阳工商分局有关其退回申请属于阶段性行政行为，不具有可诉性的上诉理由不予采纳。 关于争议焦点二，本院将从以下几个方面进行考量。 其一、张美玲申请预先核准的名称是否具备法定的形式要件。依照《企业名称登记管理规定》第七条“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式……”的规定，张美玲申请预先核准的名称为“北京×××房屋征收服务有限公司”，包含了字号，即远航达；行业或者经营特点，即房屋征收服务；组织形式，即有限公司，因此张美玲申请预先核准的名称从形式要件上看符合上述规定。 其二、“房屋征收服务”的表述是否是符合法律、法规规定的对行业或者经营特点的表述。 首先，依照《中华人民共和国公司法》第十二条“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准”的规定，公司有权根据其公司章程在符合法律、法规规定的前提下确定其经营范围。根据张美玲的陈述，其拟设立的公司的经营范围为：在房屋征收工作中，通过与房屋征收部门或房屋征收实施单位订立合同的方式，依照合同约定为房屋征收工作提供相关服务，故其经营范围的确定并未违反法律、法规的规定。 其次，依照《企业名称登记管理实施办法》第十六条“企业名称中的行业表述应当是反映企业经济活动性质所属国民经济行业或者企业经营特点的用语。企业名称中行业用语表述的内容应当与企业经营范围一致”的规定，从上述经营范围的内容看，其核心内容是提供服务，“房屋征收服务”的用语表述从文字字面理解亦是以服务为基础，服务的对象是房屋征收工作，因此该用语的表述能够体现本案张美玲拟设立公司的经营范围，且能够反映经济活动的特点和性质。 其三，在本案情况下，如何适用《国民经济行业分类标准》的问题。首先，国家标准分为强制性国家标准和推荐性国家标准，强制性标准必须执行，国家鼓励采用推荐性标准，而《国民经济行业分类标准》（GB/T4754-2017）系推荐性国家标准，不属于必须执行的国家标准；其次，依照《公司登记管理条例》第十五条“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。 公司的经营范围用语应当参照国民经济行业分类标准”的规定，公司的经营范围用语是应当参照《国民经济行业分类标准》，故对于公司名称的审查应当具体衡量其是否符合法律、法规的相关规定，而不能以是否与《国民经济行业分类标准》列举的项目对应作为是否核准公司名称的唯一标准。 其四，张美玲所申请核准的公司名称中是否包含不得含有的内容和文字。依照《企业名称登记管理规定》第九条“企业名称不得含有下列内容和文字：（一）有损于国家、社会公共利益的；（二）可能对公众造成欺骗或者误解的；（三）外国国家（地区）名称、国际组织名称；（四）政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；（五）汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；（六）其他法律、行政法规规定禁止的”的规定，张美玲所申请核准的公司名称中显然不存在上述第（一）、（三）至（六）的情形，关于是否存在（二）的情形，本院认为，首先根据我国现行的法律、法规以及相关实践，企业可以为房屋征收项目提供相关服务，房屋征收部门或者房屋征收实施单位可以根据需要通过购买服务的方式完成相关专业性工作，即企业从事房屋征收相关服务工作并非法律所禁止；其次，从一般大众的理解，“房屋征收”是指由房屋征收主体即市、县人民政府确定的房屋征收部门为了公共利益的需要，对国有土地上的单位、个人的房屋予以征收并给予公平补偿，“房屋征收”显然与“房屋征收服务”并非同一概念，不会使一般大众对“房屋征收”和“房屋征收服务”的主体、内容产生误解。 综合以上考量，张美玲所提出公司名称预先核准申请符合法定核准条件。目前，北京工商登记申请服务平台中对拟设立企业“主营业务”的选项采用下拉菜单式设置方式，而下拉菜单中的选项为《国民经济行业分类标准》中列举的行业名称和对应代码，名称预先核准的申请人需要通过下拉菜单选择相应的行业代码，如超出《国民经济行业分类标准》列举的行业名称，将面临不予核准的情况。本案中，“房屋征收服务”在现行的《国民经济行业分类标准》中尚无明确的或相似的列举项目，朝阳工商分局亦就此以“规范行业用语，并选择相应的行业代码”为由退回修改，在“房屋征收服务”的用语表述能够反映经济活动的特点和性质，所反映的经营范围不违反法律、法规的规定，申请核准的公司名称中亦不包含不得含有的内容和文字的情形下，朝阳工商分局以是否符合《国民经济行业分类标准》列举的范围来确定是否对公司名称予以核准是不适当的，故朝阳工商分局的上诉请求及相应理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决撤销朝阳工商分局作出的审批意见，并判令其作出准予张美玲提出的“北京×××房屋征收服务有限公司”名称预先核准申请的决定的处理结果正确，本院予以维持。 |
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