建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
条文主旨：本条是关于建设工程合同定义和种类的规定。
我国于1997年制定了《建筑法》，对我国境内的建筑活动进行法律规制，法律条文中使用的是“建筑工程”。1999年颁布施行的《合同法》第十六章以及《民法典》合同编第十八章的“建设工程合同”以及国务院制定的行政法规中如《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》中，使用的均是“建设工程”。对于“建筑工程”和“建设工程”，实是完全不同的概念，有必要进行区分。而《建筑法》的适用范围是否绝对限于“房屋建筑”，也需要进行明确。
（一）概念的区分
建筑工程，是指通过对各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动所形成的工程实体。《建筑法》第2条对“建筑活动”进行了规定，“是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。该条所称的“房屋建筑”，是指具有顶盖、梁柱和墙壁，供人们生产、生活等使用的建筑物，包括民用住宅、厂房、仓库、办公楼、影剧院、体育馆、学校校舍等各类房屋。“附属设施”是指与房屋建筑配套建造的围墙、水塔等附属的建筑设施。“安装活动”是指与建筑配套的电气、通讯、煤气、给水、排水、空气调节、电梯、消防等线路、管道和设备的安装活动。[1]
建设工程，是指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建筑物和工程设施的统称。建设工程按照自然属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程三类。[2]《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》都对“建设工程”的范围有所规定，“是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”建筑工程是土木工程学科的重要分支，从广义上讲，建筑工程和土木工程应属于同一意义上的概念。土木工程包括道路工程、轨道交通工程、桥梁涵洞工程、隧道工程、水工工程、矿山工程、架线与管沟工程以及其他土木工程。机电工程包括机械设备工程、静置设备与工艺金属结构工程、电气工程、自动化控制仪表工程、建筑智能化工程、管道工程、消防工程、净化工程、通风与空调工程、设备及管道防腐蚀与绝热工程、工业炉工程、电子与通信及广信工程。装饰装修工程也属于建设工程的一部分。[3]
由上述定义及内容可见，建筑工程是包含在建设工程的范围之内，是包含与被包含的关系。
广告最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）实务操作与案例精解
作者：陈鑫范，王琦
京东
（二）《建筑法》的适用范围
在提交全国人大常委会审议的《建筑法（草案）》中，曾将该法的适用范围规定为是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及建筑装修装饰活动。立法机关在对草案进行审议时认为，草案规定的适用范围过宽。房屋建筑与铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等专业建筑工程的建造活动有较大的不同，专业工程建设也各有其主管部门，本法（建筑法）对各专业建设工程的建筑活动难以完全适用和解决对他们的监督管理问题。由于房屋建筑涉及千家万户和社会各个方面，实际中存在的问题也比较突出，本法的适用范围应当规定为适用于包括民用住宅、工业用房和作为公共活动场所的房屋建筑在内的各类房屋建筑及其附属设施的建造与其配套的线路、管道、设备的安装活动，这样规定重点突出，针对性强，管理体制上也比较顺。至于铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等各项专业建筑工程的建筑活动，可以依照本法规定的有关原则，根据各专业建筑活动的特点，由国务院另行制定具体适用办法。经过反复认真的研究，最终将建筑法规定的建筑活动的范围限定为“是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”
虽然《建筑法》限缩了适用范围，但并非绝对排除了房屋建筑活动以外的其他专业建筑活动的适用。《建筑法》第81条规定：“本法关于施工许可，建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。”房屋建筑活动与其他专业工程建筑活动有其共同性，都是广义上的建筑活动的组成部分，在其共性方面，应当遵守共同的基本准则。本法对房屋建筑活动应当遵守的一些基本行为规范的规定，可以作为适用于各类建筑活动的基本准则，既适用于各类房屋的建筑活动，也适用于各类专业工程的建筑活动。[4]
承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。建设工程合同系建筑物的定作与承揽，本质上属于承揽合同的范畴。《民法典》合同编中虽然将“建设工程合同”作为独立一章列在“承揽合同”之后，但在第808条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”可见，承揽合同的规定适用于建设工程合同，即建设工程合同系特殊的承揽合同。
（一）比较法中的建设工程合同
大陆法系很多国家和地区的民法中并没有建设工程合同作为一种独立的合同类型进行规定，而仅仅在承揽合同中设有个别条文，对建筑物的承揽作特别的规定。如《德国民法典》第648条规定的“建筑承揽人之保全抵押权”，《日本民法典》第638条和《意大利民法典》第1668条规定的“建筑物瑕疵担保责任的特殊存续期间”以及台湾“民法典”第494条规定的“建筑物定作关系解除权的丧失”等。在这些国家的民法立法中，建筑物的承揽与其他定作物的承揽，区别有限，除上述个别条文规定外，均适用承揽合同的一般规定。
而在前苏联的民法典中，将建设工程合同从承揽合同中分离出来作为一种独立的合同类型，称之为“基本建设包工合同”，单列为一章，位于“承揽合同”之后。虽然在理论上，前苏联民法学者承认基本建设包工合同是承揽契约的特别种类[5]，但前苏联作为社会主义国家，奉行计划经济体制，经济合同均是为完成国民经济计划服务，而“法律制度是围绕着计划经济而构建的，为凸显计划经济中的基本建设工程，只得将其对应的基本建设包工合同予以独立规范”[6]。在苏联解体后，俄罗斯放弃计划经济体制转而施行市场经济制度，在1995年颁布的《俄罗斯联邦民法典》将基本建设包工合同纳入到承揽合同的规定中，并区分为日常生活的承揽、建筑承揽、完成设计和勘察工作的承揽等类型，不再将其作为与承揽合同并列的一类合同[7]。
（二）我国的建设工程合同立法
在新中国成立以后至改革开放，我国没有制定民事合同相关的法律。但在1955年，国家建设委员会颁布了《建筑安装工程包工暂行办法》，规定了建设单位发包给国营、地方国营建筑安装企业的建筑、安装工程的发包、承包、施工和竣工工程等结算手续的办理办法。该暂行办法将包工合同分为全部建筑安装工程量签订的合同和年度工程签订的合同，规定发包人和承包人在进行建筑、安装工程前必须签订年度合同[8]。但由于我国实行社会主义计划经济体制，我国绝大多数建设项目的建设单位，勘察、设计乃至施工单位都是政府部门组建，建设项目的立项、实施，都是由国家经济计划决定，合同在工程建设中的作用并不凸显。
在改革开放后，我国开始强调运用合同制度来对基本建设进行管理，并制定了一些规定。1979年4月20日，国家建委发布《关于试行基本建设合同制的通知》，通知要求必须坚持按经济规律办事，采取经济方法，充分运用合同来管理基本建设。同日发布的还有《建筑安装工程合同试行条例》、《勘察设计合同试行条例》。1983年8月8日，国务院颁布《建设工程勘察设计合同条例》《建筑安装工程承包合同条例》，规定了勘察、设计、施工合同必须具备的条款。
我国与前苏联同属社会主义国家，长期实行计划经济制度，因而我国的民法理论和法律制度，受前苏联民法影响很深，很多的法律制度都是从前苏联移植而来。在1981年发布的《经济合同法》中，第18条规定了建设工程承包合同，第19条规定了加工承揽合同，效仿了前苏联民法的做法，将建设工程合同作为独立的合同类型与承揽合同并列规定。1999年施行的《合同法》，同样是将建设工程合同单列一章置于承揽合同之后作为独立的合同类型进行规定。而到了2020年颁布的《民法典》中，同样沿袭了这种做法，在合同编中单独规定了“建设工程合同”。
（三）建设工程合同是否应并入承揽合同
有学者认为，建设工程合同与承揽合同并无本质区别，作为独立的有名合同进行规定违反了契约争议，应当并入承揽合同。“建设工程合同是计划经济的产物，市场经济要求对其规制符合意思自治和法治原则，本来就属于契约法中承揽合同的建设工程合同，与承揽合同相比并无本质上的特殊性，不应作为独立的有名合同加以规范，应当并入承揽合同，理性回归契约精神”[9]。
虽然在制定《合同法》以及《民法典》时，我国已经施行社会主义市场经济制度，但建设工程合同在签订以及履行的过程中仍然较多地体现国家的计划性和强制性管理，同时，与一般的承揽合同相比，建设工程合同的法律不仅要平衡当事人双方的利益，更是要保护当事人之外的社会公共利益。另外，建筑业是我国的国民支柱产业，但我国建筑业的发展起步较晚，整体的建筑业企业实力不强，建筑市场也不是很规范，如果突然放开政府的管控，可能会导致建筑业的混乱，影响国计民生。因而，建筑业的国家管控仍然将长期存在，但是会逐步放开。与之相配套的法律规定，《民法典》依然承袭了《合同法》的规定，将建筑物的承揽从承揽合同中剥离出来单列建设工程合同一章，加强对国家对建筑业的管理，规范建设工程合同的签订与履行，从而为我国建筑业的健康发展保驾护航。
建设工程合同的当事人是发包人和承包人。发包人，一般是指投资建设工程的单位，是指在建设工程合同中与勘察、设计、施工承包人签订合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。[10]在建设工程招标投标阶段，也被称为“招标人”，在将建设工程实施阶段，通常也被称为“项目业主”或“业主”。发包人在建设工程合同中的主要义务，是按照合同约定的时间和金额向承包人支付工程勘察费、设计费以及工程价款。承包人，一般是指与发包人签订建设工程合同，具有相应工程承包资质的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。在建设工程勘察合同中，也被称为“勘察单位”；在建设工程设计合同中，也被称为“设计单位”；在建设工程施工合同中，也被称为“施工单位”。承包人在建设工程合同中的主要义务是在合同约定的时间内，向发包人交付符合合同约定的质量标准的建设工程。建设工程合同的客体是建设工程。这里的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等。[11]
根据《建设工程勘察设计管理条例》第2条的规定，建设工程勘察，是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。建设工程设计，是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。相应地，建设工程勘察、设计合同是指发包人与承包人为完成特定的勘察、设计任务，明确权利义务关系而订立的合同。
1983年，国务院颁布《建设工程勘察设计合同条例》，规定了勘察、设计合同必须具备的条款，主要包括：一、建设工程名称、规模、投资额、建设地点；二、委托方提供资料的内容、技术要求及期限；承包方勘察的范围、进度和质量；设计的阶段、进度、质量和设计文件分数；三、勘察、设计取费的依据，取费标准及拨付办法；四、违约责任。《民法典》第794条规定：“勘察、设计合同的内容一般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。”
1996年，原建设部和工商总局制定了《建设工程勘察设计合同管理办法》、《建设工程勘察合同》及《建设工程设计合同》文本。要求凡在我国境内进行城市建筑工程勘察设计的单位，一律按《建设工程勘察设计合同管理办法》的有关规定，接受建设行政主管部门和工商行政管理部门对建设工程项目勘察设计合同的管理和监督。在我国境内承担工程勘察设计任务的单位，统一使用《建设工程勘察合同》、《建设工程设计合同》文本。2000年，原建设部对上述管理办法和合同文本进行了修订。2015年，住建部和工商总局制定了《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）》（GF-2015-0209）、《建设工程设计合同示范文本（专业建设工程）》（GF-2015-0210）。2016年制定了《建设工程勘察合同（示范文本）》（GF-2016-0203）。
从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可地范围内承揽工程。禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的工程。勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计，并对其勘察、设计的质量负责。勘察单位提供的地质、测量、水文等勘察成果必须真实、准确。设计单位应当根据勘察成果文件进行工程设计，设计文件应当符合国家规定的设计深度要求，注明工程合理使用年限。[12]
建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同，是建设工程的主要合同，同时也是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。[13]
1983年，国务院颁布《建筑安装工程承包合同条例》，规定了施工合同必须具备的主要条款，包括：一、工程名称和地点；二、工程范围和内容；三、开、竣工日期及中间交工工程开、竣工日期；四、工程质量保修期及保修条件；五、工程造价；六、工程价款的支付、结算及交工验收办法；七、设计文件及概、预算和技术资料提供日期；八、材料和设备的供应和进场期限；九、双方相互协作事项；十、违约责任。《民法典》第795条规定：“施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期。”
后原建设部与工商总局制定了《建设工程施工合同》（GF-91-0201），又于1999年、2013年、2017年进行了修订，目前通用的是《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201），该示范文本为非强制性使用文本。我国的建设工程施工合同示范文本借鉴了国际上广泛使用的FIDIC土木工程施工合同条款，由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成[14]：
合同协议书共计13条，主要包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容，集中约定了合同当事人的基本合同权利义务。通用合同条款是根据《建筑法》、《合同法》等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定，共计20条，分别为：一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。
[1] 卞耀武主编：《中华人民共和国建筑法释义》，法律出版社1998年版，第34页。
[2] 参见https://baike.baidu.com/item/建设工程/3077149?fr=aladdin，2019年12月31日访问。
[3] 《国民经济行业分类》（GB/T 4754-2017）第47项，将建筑业分为“房屋建筑业”、“土木工程建筑业”、“建筑安装业”及“建筑装饰、装修和其他建筑业。”
[4] 卞耀武主编：《中华人民共和国建筑法释义》，法律出版社1998年版，第202页。
[5] [前苏联]斯·恩·布拉都西著，中国人民大学民法教研室译：《苏维埃民法》，中国人民大学出版社，1954年版，第132页。。
[6] 张继承：“论建设工程合同规范定位的嬗变与完善”，载《时代法学》2013年2月第11卷第1期。
[7] 黄秀道：《俄罗斯联邦民法典》，北京大学出版社2007年版，第264-271页。
[8] 何勤华、段啸虎主编：《中华人民共和国民法史》，复旦大学出版社1999年版。
[9] 李志国：“建设工程合同并入承揽合同是契约精神的理性回归”，载《学术交流》2010年第11期。
[10] 我国建设工程合同的示范文本是参考FIDIC合同文本制定的，FIDIC合同中的“雇主”是指在合同协议书中被称为雇主的当事人及其财产所有权的合法继承人。我国2017版《施工合同范本》第1.1.2.2款约定的“发包人”是指与承包人签订合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。2015版《设计合同范本》第1.1.2.2条约定的“发包人”是指与设计人签订合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。
[11] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读（下册）》，中国法制出版社2020年7月版，第989页。
[12] 参见《建设工程质量管理条例》（国务院令第714号）第18-21条的规定。
[13] 参见百度百科“建设工程施工合同”，网址：https://baike.baidu.com/item/建设工程施工合同/2158025?fr=aladdin，2020年1月3日访问。
[14] 参见《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）“说明”部分。
