 建设工程价款优先受偿权是指在发包人逾期不向承包人支付建设工程价款时，承包人有权就其承建工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权。工程价款优先受偿权系法定的优先权，其效力甚至优先于抵押权，对于承包人而言，是最重要的权利亦是最容易忽视的权利。 一 工程款优先受偿权的性质 (一) 法定权利 《民法典》第八百零七条[注1]明确规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，即工程价款的优先受偿权是法定的优先权。在实践中常见发包人要求承包人承诺放弃优先受偿权的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）[注2]（下称《司法解释（一）》）第四十二条[注3]，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益的，该约定无效。由此也更进一步体现了工程价款优先受偿权系法定权利。 (二) 优先效力 工程价款优先受偿权与抵押权的权利冲突，根据《司法解释（一）》第三十六条：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”即建设工程价款优先受偿权优先于抵押权。 工程价款优先受偿权与购房消费者的权利冲突，依照2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，消费者交付全部或大部分购房款后，且是为了满足其生活居住需要的，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。但《民法典》实施后，该批复于2021年1月1日被废止，今后此类冲突将如何处理？笔者认为最高院的批复，其目的是为了保护个人消费者的居住权而设置，该价值取向并不因民法典的实施而发生变化，因此司法实践中将可能仍然沿用最高院批复的裁判思路，即工程价款优先受偿权不能对抗因消费需求的购房人对房产的物权期待权。 二 行使权利的主体 《民法典》第八百零七条基本保留了原《合同法》中关于工程价款优先受偿权的规定，即建设工程的承包人享有工程价款优先受偿权。然而，建设工程项目中承包人包括勘察人、设计人、施工人，而广义上的施工人又分为总包人、分包人、以及实际施工人，其中总包人又分为施工总承包人和工程总承包人；分包人又分为合法分包人和违法分包人、专业分包人和劳务分包人；实际施工人的形态则更为复杂，因而实践中哪些承包人享有建设工程价款优先受偿权存在较大争议。 根据《司法解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本条司法解释明确，只有与发包人存在直接的建设工程施工合同关系的承包人才享有优先受偿权。笔者按照以下主体分类分析享有优先受偿权的情形： (一) 分包人 建设工程项目中分包人普遍存在。通常情况分包人并不与发包人直接签订施工合同，而是由总承包人分包，直接与总承包人签订施工合同，因其未与发包人形成直接合同关系而不享有优先受偿权。但最高人民法院的观点认为，如发包人指定分包人，指定分包人完全代替承包人就特定工程项目履行了合同义务，承包人仅承担配合盖章手续等义务，则指定分包人与发包人之间形成了事实上的合同关系，而且所签订的合同性质为施工合同。在此情形下，指定分包人享有优先受偿权。 (二) 勘察人、设计人、监理人 司法实践中，勘察人、设计人、监理人不享有工程价款优先受偿权，已属于共识，但其法律依据是什么呢？根据《民法典》第七百八十八条规定[注4]建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，勘察人和设计人同样是建设工程中的承包人，似乎也应属于民法典第八百零七条中规定的承包人，但最高院的观点认为，赋予承包人的优先受偿权，其立法目的是通过保护承包人的建设工程价款债权为媒介，间接保护建筑工人的权益[注5]，而勘察人、设计人并不属于需保护的范围。笔者认为《司法解释（一）》第三十五条规定只有与发包人签订施工合同的承包人才享有优先权，而勘察人和设计人并未签订施工合同，该司法解释可以作为排除勘察人、设计人享有优先受偿权的裁判依据。 而监理人是作为建设单位委托人，代表建设单位对工程项目进行管理。监理合同并不属于建设工程合同，而属于委托合同，监理人亦不享有优先受偿权。 (三) 装饰装修工程承包人 装饰装修工程因其不能脱离建筑物主体独立存在，实践中对于其是否享有优先受偿权曾经存在争议。《司法解释（一）》第三十七条规定：“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该司法解释则明确了装饰装修工程承包人享有优先受偿权，但优先受偿的范围限于装饰装修工程。 (四) 建设工程总承包人（EPC模式） EPC模式下总承包人承包的范围包括设计、施工、采购等内容，而总承包人能否就设计、采购的合同款主张优先受偿权呢？法律并没有明确规定。根据最高院判决书二审民事判决书[案号（2019）最高法民终250号]，最高院判决支持中国葛洲坝集团机电建设有限公司（EPC总承包人）所主张的优先受偿权，并未将设计工程款以及采购工程款排除在外，从司法实践中，EPC总承包人可以主张设计款、采购款、施工款优先受偿。 (五) 转承包人、违法分包人、挂靠人 根据《司法解释（一）》第三十五条规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有优先受偿权。而转承包人、违法分包人、挂靠人与发包人之间不存在建设工程施工合同，因此，这些主体不享有优先受偿权。 但是根据《司法解释（一）》的第四十四条[注6]规定，实际施工人在一定条件时可代承包人行使代位求偿权：首先，建设工程质量应当合格，否则，转承包人或违法分包人对发包人不享有债权请求权，实际施工人亦不享有代位求偿权。其次，转承包人或违法分包人对发包人的债权已到期，债务履行期限已届满。最后，转承包人或违法分包人怠于向发包人主张债权，此处主张债权的方式限于采取诉讼或仲裁的方式。 笔者认为实际施工人虽不直接享有工程款的优先受偿权，但《司法解释（一）》的第四十四条明确规定了实际施工人可以代位发包人行使到期债权或与该债权有关的从权利，工程款优先受偿权是主债权的从权力，因此，实际施工人可以通过代位求偿权的方式来行使优先受偿权。 三 行使权利的范围 工程价款的优先受偿权范围一直是理论和司法实践中争议较大的问题。由于工程价款的优先权系法定的优先权，因此其权利范围亦应当依照法律而确定，而不能由当事人约定。从2002年最高院出台的《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（法释[2002]16号），到2021年1月1日实施的《司法解释（一）》，逐步对一些争议问题予以确定。可以明确的是，并非发包人拖欠承包人的全部款项均可享有优先受偿权。 (一) 建设工程价款包括成本、利润、规费和税金 《民法典》第八百零七条将优先受偿的范围界定为“建设工程的价款”，根据《司法解释（一）》第四十条第一款：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”该司法解释对于工程价款的范围并未采取列举方式，而表述为依照国务院有关行政主管部门的规定。建设部颁发的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标[1999]1号）[注7]以及《建筑安装工程费用项目组成》（建标(2013)44号）[注8]中规定了工程价格的构成，包括：成本（含直接成本及间接成本：人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费等）以及利润、规费和税金。 (二) 优先受偿权不包括逾期利息和违约金等 《司法解释（一）》第四十条第二款：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”可见主张优先受偿权的费用不应包括：因发包人违约而造成的利息、违约金、损害赔偿金等。 (三) 履约保证金和工程质量保证金 建设工程项目中发包人通常会要求承包人交纳履约保证金和工程质量保证金，那么履约保证金和工程质量保证金是否属于享有优先受偿范围？法律条文未做明确的约定。 履约保证金是发包人为防止承包人在履行合同过程中违约，或当出现违约情形时弥补由此造成的损失，系承包人为担保合同的履行而交付的保证金，其性质是对债的担保。依照《司法解释（一）》第四十条的规定，履约保证金并不属于建设工程价款的范围，司法实践当中也普遍认为设立优先受偿权的目的系为了保障施工人可以优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值，而根据规定发包人不得将履约保证金挪作他用。履约保证金未实际投入到建设使用，因此不能优先受偿。 工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条[注9]规定，工程质量保证金是从建设工程价款中预扣的，本质上仍属于建设工程价款的一部分。司法实践中的主流观点还是认为工程质量保证金属于优先受偿的范围。 四 行使权利的期限 民法典实施前，最高人民法院于2018年10月29日出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（现已废止）第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”民法典实施后出台的《司法解释（一）》第四十一条：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”即2021年1月1日以后，承包人行使优先受偿权的期限从6个月延长到了18个月。优先受偿权的期限延长至18个月的规定结合了建设工程合同履行的特征进而保护承包人的权利。 但是我们应该注意到，《司法解释（一）》中增加了“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权”的规定，笔者认为根据新的司法解释，承包人如果怠于行使优先受偿权超过合理期限，即使未超过18个月的期限，仍存在丧失优先权的风险。同时，应当注意该期间为除斥期间，不因任何事由中止、中断或延长。 关于优先受偿权的适用期限问题，以下不同情况应该适用6个月还是18个月的期限，现法律法规并未对此进行明确的规定，在适用上不无争议，需要根据司法实践以及相关法律适用的解释或规定予以明确：如应付工程款的时间节点在民法典施行之前，6个月的优先受偿权期限在民法典施行之前届满的；或应付工程款的时间节点在民法典施行之前，6个月的优先受偿权期限在民法典施行之后尚未届满的情况等。 五 行使权利的方式 (一) 采取诉讼或仲裁的方式 承包人可向法院或仲裁机构提起诉讼或仲裁，请求对其承建工程的价款就工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权。如发包人已进入破产程序的，可以向管理人提出申请。 (二) 采取签订“以物抵债”协议等协商折价的方式 根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，实现优先受偿权的方式既可协议折价，亦可请求法院拍卖。在实践中，常见的一种情况是承包人以抵充工程款为目的购买建筑物，根据最高法判例[案号为（2020）最高法民再352号]的裁判认为，以冲抵工程款的方式购买案涉房屋,其实质是通过协商折价抵偿实现就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权,以案涉房屋折价抵偿欠付工程款,符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式。本律师认为，如以物抵债协议的签订时间在优先受偿权的法定期限之内的，其实质是承包方通过与发包方协商折价抵偿的方式实现承包人的优先受偿权。当然应当注意的是折价的物限于承包人承建的工程，不应扩大至其他工程。 (三) 采取发函件等通知的方式 根据民事判决书[（2020）最高法民再352号]原文：“承包人享有的建设工程价款优先受偿权系法定权利，承包人行使优先受偿权的形式包括且不限于通知、协商、诉讼、仲裁等方式，承包人在除斥期间内以上述形式主张过建设工程价款优先受偿权的，应当认定其主张未超过优先受偿权行使的法定期限。”因此，承包人可以采取通知的方式行使优先受偿权。采取通知方式行使优先受偿权的应当注意以下几点：1、债务履行期已经届满，承包人已向发包人催款；2、在优先受偿权行使的法定期限内发出通知；3、通知的内容应当明确行使优先受偿权的意思表示；4、保存好通知送达的证据。 结语：优先受偿权是承包人向发包人主张债权的法定保障权利，在民法典以及相关司法解释的施行的背景之下，法律赋予承包人权利的保障上更大的倾斜，亦是对弱势群体利益的保障。 注释及参考文献： [1]《民法典》第八百零七条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” [2] 该解释自2021年1月1日起施行 [3]《司法解释（一）》第四十二条：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。” [4] 第七百八十八条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。” [5]《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[三]》中观点 [6]《司法解释（一）》的第四十四条：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。” [7] 建设部颁发的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》的通知（建标[1999]1号）第五条：“工程价格的构成。工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。工程价格包括：合同价款、追加合同价款和其他款项。合同价款系指按合同条款约定的完成全部工程内容的价款。追加合同价款系指在施工过程因设计变更、索赔等增加的合同价款以及按合同条款约定的计算方法计算的材料价差。其他款项系指在合同价款之外甲方应支付的款项。” [8] 建设部和财政部颁发的《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标(2013)44号）规定：“（一）建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金（见附件1）”其中附件1:“建筑安装工程费按照费用构成要素划分：由人工费、材料（包含工程设备，下同）费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。其中人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费和利润包含在分部分项工程费、措施项目费、其他项目费中。” [9]《建设工程质量保证金管理办法》第二条：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。” 作者简介  王云鹏 国浩海南管理合伙人 业务领域：能源与基建工程、银行金融、海事海商 |
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