我国《民法典》于2021年1月1日正式实施，与之相对应，最高人民法院发布了一系列废止、修订和新颁布的司法解释，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，下称“建设工程司法解释”）就是其中之一。
为了保护施工企业的弱势群体地位，我国原《合同法》第二百八十六条（现由《民法典》第八百零七条替代）、原《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十七条至二十三条（现由建设工程司法解释第三十五条至四十二条替代）以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，已废止）中曾规定了建设工程承包人享有建设工程价款优先受偿权。《民法典》及建设工程司法解释对原有规定有承继，有完善，也提出了新的要求。本文旨在结合《民法典》及建设工程司法解释的规定以及有关建设工程价款优先受偿权的司法实践，探析在处理建设工程优先受偿权时所面临的一些常见问题，探讨承包人如何行使建设工程优先受偿权。
根据《民法典》第八百零七条，建设工程价款优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。
（一）建设工程价款优先受偿的范围
根据建设工程司法解释第四十条，建设工程价款优先受偿的范围以“国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定”为准，同时，“利息、违约金、损害赔偿金等”不在建设工程价款的范围之内。 司法实践中，由于建设工程价款往往以司法造价鉴定结果确定，直接由“国务院有关行政主管部门关于建设工程价款的规定”确定承包人优先受偿的范围，即是确定了由造价鉴定机构按照鉴定规范认定建设工程价款的原则。
目前，我国现行有效的国务院有关行政部门关于建设工程价款范围的规定主要为住建部、财政部《建筑安装工程费用项目的组成》（2013）第1条第1项规定、原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》规定以及住建部《建设工程工程量清单计价规范》（2013）第1.0.3条规定，具体包括：承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，以及施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等。
（二）建设工程价款优先受偿权的行使条件
1、行使条件
（1）行使主体
根据建设工程司法解释的规定，建设工程价款优先受偿权的行使主体有两类：一为与发包人订立建设工程施工合同的承包人；二为具备折价或者拍卖条件的装饰装修工程的承包人。
（2）工程质量合格
根据建设工程司法解释第三十八条和三十九条规定，建设工程价款优先受偿权的行使前提是“工程质量合格”，只要建设工程质量合格，无论施工合同是否有效，承包人都有权主张工程价款优先受偿权。若建设工程尚未竣工的，承包人需举证证明已建工程质量合格后，才有权主张建设工程价款优先受偿权。反之，如果承包人无法证明已建工程质量合格的，应当承担举证不能的法律后果。
关于“工程质量合格”的标准，由于建设工程质量的认定涉及的专业性、技术性很强，人民法院通常需借助专业机构、具有专门知识的人员辅助完成。对于工程质量异议，实务中通常对建设工程质量进行司法鉴定以及司法推定的方式进行认定。司法实践中，若发包人与承包人在施工合同中约定了工程质量标准的，通常以建设工程质量合格的法定标准作为依据来判断承包人是否享受建设工程价款优先受偿权，不能以当事人约定的高于或者低于法定工程质量标准为依据。但如果当事人的工程质量没有达到约定的标准，给发包人造成损失的，发包人可以依法要求承包人承担赔偿责任。
（3）在法定期限内行使
参见本文“三、建设工程价款优先受偿权行使期限起算时间的认定标准”部分。
（4）建设工程优先受偿权的客体应为适宜折价、拍卖的建设工程
建设工程司法解释第三十五条对建设工程合同中承包人优先受偿权的实现规定了两种方式：一是由发包人与承包人协商，对建设工程进行折价，承包人在支付价款与工程价款的差额后，取得该项建设工程的所有权，使其工程价款债权得以实现；二是对建设工程进行拍卖，拍卖需在人民法院的主持下进行，这样更能保护发包人的利益，防止承包人低价拍卖给发包人带来损害。由承包人在拍卖所得价款中优先受偿。
不宜折价和拍卖的工程包括：事业单位和社会团体的公益建筑（包括教育设施、医疗卫生设施、公共图书馆、博物馆、美术馆、文化馆等）以及国家机关的办公用房和军事建筑。
另外，在司法实践中，对于不宜拍卖或折价的工程，人民法院可能会将能够体现该工程经济价值的、其他性质的载体作为建设工程价款优先权的行为对象。如：在（2016）最高法民申1281号裁定中，最高人民法院认为，因涉案工程为公路建设工程，属于特殊建设工程，无法直接拍卖或折价，该工程的主要经济价值即体现在其通行费用上，故对其收益即年票补偿款作为优先受让权的行为对象符合实际情况。
3、行使建设工程价款优先受偿权无需另外明示
根据司法实践，建设工程价款优先受偿权为法定优先权，原则上自符合合同有效、建设工程施工已竣工或因发包人原因停建，且不属于不宜折价、拍卖的范围等法定条件时起设立，而非依生效确权裁判确认后设立，因此，建设工程价款优先受偿权成立之后，无需另外明示，且可以依法直接行使。人民法院在判决书、调解书中未明确建设工程款享有优先受偿权的，并不妨碍权利人申请行使其优先受偿的权利。
（三）建设工程价款优先受偿权与其他权益的冲突规则
建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定优先权，根据建设工程司法解释第三十六条，承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权在顺位上优先于抵押权及其他债权。
根据建设工程司法解释第四十一条，建设工程价款优先权行使期限起算点为“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，最长行使期限为十八个月。
（一）建设工程价款优先受偿权的行使期限作为除斥期间为不变期间，不得中止、中断和延长
实务中，对建设工程价款优先权的行使期限为除斥期间还是特殊诉讼时效素有争议。对此，最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中作出了明确：“诉讼时效期间设置是为了促使权利人在权利受到侵害时及时请求保护，针对的权利只能是请求权。而法律对承包人优先受偿权的规定，则是基于权利人在行使了债权请求权后，因其不能实现自己的权利，对债务人财产直接行使变价求偿权的权利。该权利具有排除债务人及他人干涉，无需借助他人的行为，直接支配权利客体的特点，含有支配权的因素，而非请求权的性质。除斥期间为权利预设期间，以促使法律关系尽早确定为目的，不得中止、中断和延长。就法律规定层面而言，优先受偿权的生效无须登记，不具有公示形式，其行使对其他权利人影响巨大，不应当使权利人据此权利长期怠于行使而妨碍其他权利人权利的实现。因此为了促使承包人积极行使权利，也为了保护其他权利人的合法权益及时得到实现，稳定社会经济秩序，此期限作为承包人的权利行使期，应当是除斥期间而非特殊诉讼时效。”
（二）建设工程价款优先受偿权行使期限起算时间的认定
建设工程司法解释虽然明确规定了建设工程价款优先受偿权“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，但并未明确规定该如何认定“应当给付建设工程价款之日”。根据司法实践，建设工程价款优先受偿权行使期限的起算时间应根据以下情况进行判断：
1、施工合同对“应当给付工程价款之日”有约定
（1）“应当给付工程价款之日”原则上以施工合同约定为准
根据《民法典》第八百零六条第3款的规定，已完成的工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程款，应付款日期遵从合同约定。
（2）确因一方原因导致付款条件不能成就，当事人嗣后另行约定付款日期的，“应当给付工程价款之日”自另行约定的付款之日起计算
发包人与承包人在所涉建设工程结算期限届满后，因对结算价款存在争议，再次对该问题进行协商，最终以签署补充协议、备忘录等形式对建设工程的工程款数额、付款日期达成新的约定，该约定能否改变建设工程价款优先受偿权的起算时间，在司法实践中是存在争议的。
司法观点一：能够改变建设工程价款优先受偿权的起算时间
人民法院经审理后认为：发包人和承包人以签署补充协议、备忘录等形式对建设工程付款日期进行的重新约定，具有改变建设工程价款优先受偿权起算时间的效力，“应当给付工程价款之日”以双方另行约定的日期为准。
司法观点二：不能改变建设工程价款优先受偿权的起算时间
人民法院经审理后认为：发包人和承包人以签署补充协议、备忘录等形式对建设工程付款日期进行的重新约定，是双方意定的结果，若因此改变建设工程价款优先受偿权的起算时间，会导致其他权利人对承包人行使优先权的合理预期受到不利影响，因此这种嗣后约定不能够产生改变建设工程价款优先受偿权起算时间的效力，“应当给付工程价款之日”仍为原施工合同约定的付款日期。
司法观点三：视具体情况而定
人民法院经审理后认为：是否认可另行约定付款日期的补充协议对“应当给付建设工程价款之日”产生变更的效力，应当区分是否确因一方原因导致付款条件不能成就而另行签署，还是因双方恶意串通意图侵犯抵押权人或其他债权人利益等具体情况确定。
猫姐认为，发包人与承包人另行订立的有关付款时间的补充协议，属于对施工合同中工程款数额以及付款时间的变更，那么只要该补充协议不存在《民法典》规定的合同无效的情形，即应当认定有效，应付款之日应以双方另行约定的日期为准。但是为避免存在双方恶意串通损害银行或其他债权人的利益，人民法院在审理时需当主动审查双方另行订立协议的主观意愿，若确系一方原因导致付款不能的，应认定补充协议有效，“应当给付工程价款之日”以重新订立的协议所确定的付款时间为准。
2、施工合同对“应当给付工程价款之日”无约定或约定不明确
根据建设工程司法解释第二十七条，当事人对付款时间没有约定或者约定不 明的，下列时间视为“应当给付工程价款之日”:
（1）建设工程实际交付的，以建设工程交付之日为应付款时间；
（2）建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日为应付款时间；
（3）建设工程价款未结算，建设工程未交付，以起诉之日为应付款时间。
3、施工合同解除或终止履行
最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）第4条第2款规定：“承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”确定了在施工合同解除或终止的情况下，建设工程价款优先受偿权行使期限的认定标准，即：施工合同由于发包人的原因解除或终止履行时，“应当给付工程价款之日”为施工合同解除或中止履行之日。
（一）工程质量保证金如何主张建设工程价款优先受偿权
1、建设工程质量保证金的性质
根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第1款，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。由此可见，建设工程质量保证金属于工程款性质，承包人应当具有建设工程价款的优先受偿权。
2、建设工程质量保证金的返还期限
根据建设工程司法解释第十七条，建设工程质量保证金的返还期限包括:
（1）当事人约定工程质量保证金的返还期限的，以约定为准；
（2）当事人约定工程质量保证金的返还期限，但因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；
（3）当事人未约定工程质量保证金的返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；
（4）当事人未约定工程质量保证金的返还期限，但因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，工程质量保证金返还期限自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年之日届满。
3、建设工程质量保证金返还期限未到或无法确定时，如何主张
建设工程具有先天复杂性，因此在实践中，可能会出现质量保证金返还期限尚未届满，但优先受偿权的主张期限就已经到期等可能影响承包人主张质量保证金的情形。在这种情形下，如果工程质量保证金返还期限尚未届满或无法确定时，建议承包人参照《民法典》第五百二十七条、第五百二十八条“不安抗辩权”的有关规定来行使建设工程质量保证金的优先受偿权：
（1）施工合同解除或终止履行的，承包人可以自施工合同解除或终止之日起合理期限内（最长不超过十八个月）直接向发包人主张质量保证金的优先受偿权；
（2）停工日期在双方约定的竣工日期之前的，承包人可以自约定的竣工日期起合理期限内（最长不超过十八个月）主张质量保证金的优先受偿权；
（3）在双方约定的竣工日期后仍有少量施工、停工日期不明显或者双方约定的竣工日期不能确定的，在现场停工之日起合理期间内（最长不超过十八个月），尽早向发包方发函（必要时可委托公证送达）明确对已完工程款以及质量保证金主张优先受偿权。
（二）实际施工人是否有权向发包人主张建设工程价款的优先受偿权
1、实际施工人向发包人主张权利需满足的条件
建设工程司法解释第四十三条及四十四条赋予了实际施工人在存在以下任一情形时，直接向发包人提出主张的权利：
（1）在发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的情况下，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
（2）转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现的，可以提起代位权诉讼。
2、实际施工人无权向发包人主张建设工程价款的优先受偿权
目前，司法实践中对此问题还存在争议。结合司法判例，猫姐认为，我国的法律体系之所以规定承包人具有建设工程价款优先受偿权意在通过保护承包人的建设工程价款债权进而确保建筑工人的工资权益得以实现。而由以上“（一）实际施工人向发包人主张权利需满足的条件”可知，实际施工人的出现必然存在违法分包或者转包的情形，本着“违法权益不受法律保护”的原则，若是将建设工程价款优先受偿权赋予以盈利为目的的实际施工人，则保护的是实际施工人的违法利益，违背了立法者的初衷。另外，最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）第29条规定：因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据《合同法》第二百八十六条（现已被《民法典》第八百零七条代替）规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。因此，实际施工人无权向发包人主张建设工程价款的优先受偿权。
（三）承包人将建设工程价款债权转让的，与之相对应的建设工程价款优先受让权是否一并转让
目前，司法实践对此问题还存在争议。结合司法判例，猫姐认为：债权转让属于当事人意思自治范畴，债权人转让权利的，从权利随之转让，但专属于债权人自身的除外。由于建设工程价款优先受偿权为法定优先权，其设立初衷意在通过保护承包人的建设工程价款债权进而确保建筑工人的工资权益得以实现，因此，建设工程价款优先受偿权专属于承包人。在承包人转让建设工程价款债权时，该工程价款的优先受偿权是否随之一并转让，目前并无明确的裁判意见，受让人取得的债权可能被认定为普通金钱债权，不享有优先受偿权。
建设工程价款优先受偿权的有效行使能切实保障承包人的合法权益。承包人在与发包人订立施工合同关系时应事先考虑到优先受偿权行使的各种规制因素，对施工合同履行中的各种风险进行有效防范。
（2019）最高法民终250号、（2019）最高法民申786号、（2019）最高法民终1861号、（2019）最高法民终412号、（2019）最高法民终845号、（2019）鲁11民终541号、（2019）最高法民申3349号、（2018）最高法民申1281号、(2016)最高法民申1281号、（2016）最高法民申1281号、（2019）最高法民终519号、（2018）最高法民终482号、（2019）最高法民终277号
