谢杰：刑法修正案(十一)显著提升对证券期货犯罪震慑效力

　　中证网讯（记者 昝秀丽）12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过了刑法修正案（十一），并将于2021年3月1日起正式施行。和证券法修改相衔接，修改内容大幅提高了欺诈发行、信息披露造假、中介机构提供虚假证明文件和操纵市场等四类证券期货犯罪的刑事惩戒力度。上海交通大学凯原法学院副教授谢杰当日在接受中国证券报记者采访时表示，刑法修正案(十一)显著提高了欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪的刑罚，明确设置了控股股东、实际控制人构成上述犯罪的构成要件及其刑事责任等，显著提升了对证券期货犯罪的震慑效力。

　　他建议，刑法修正案（十一）实施过程中，部分核心构成要件尚需进一步通过司法解释等予以明确，才能真正保障证券期货犯罪“零容忍”落到实处。

　　证券犯罪立法完善

　　谢杰表示，2020年3月1日证券法正式施行，明确推行注册制，其涉及网络、信息、市场、行政监管、自律审核等诸多方面的内容，证券犯罪刑法规制进行协调修正、立法与司法联动调整，十分必要。

　　刑法修正案(十一)对于证券市场中的虚假陈述犯罪行为进行立法完善，一是显著提高了欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪的刑罚；二是明确设置了控股股东、实际控制人构成上述犯罪的构成要件及其刑事责任；三是完善了中介机构故意出具虚假文件或者过失出具重大文件失实等犯罪行为的构成要件，扩大了刑法规制的范围。

　　他指出，上述立法调整，在保障金融健康发展与健全资本市场法律制度势在必行的深化改革趋势下，有利于为资本市场提供充分的刑法准备与保护。在新证券法完成较大规模的修改与实施背景下，证券犯罪的刑法修正，有助于确保刑事立法与司法及时应对资本市场犯罪的挑战，更好地实现保障市场效率与投资者权益。

　　尤其是刑法修正案(十一)在中介机构人员故意提供虚假证明文件、过失出具重大文件失实等犯罪中，增加了保荐机构、与证券发行有关的保荐文件等内容，针对性地扩张了证券犯罪领域中介机构人员的刑事责任范围。这对于保障注册制的实施具有重要意义。证券发行注册制对于提升市场效率具有极为重要的影响，但其本质上要求证券发行主体按照证券法律规定的程序与信息披露规范，在证券中介机构的服务下，就发行计划、财务会计报告、资信证明等信息予以真实、准确、完整的披露。可见，压实中介机构的法律责任是施行注册制极为关键的内容。同时，刑法修正案(十一)对于证券发行保荐机构工作人员提供证明文件的故意造假行为、过失的严重不负责任行为配置严格的刑事责任，此举有利于维护证券服务市场行业的诚信，保障证券发行注册制的实施。

　　压实中介机构责任

　　谢杰认为，刑法修正案(十一)对证券期货犯罪刑法条文进行的重要修改，显然凸显了刑法震慑的效能。对于风险承担能力较强的合格投资者与科技创新能力较强的发行人，尽管省却了证券监管机构管理注册发行的行政成本，但仍然要求证券发行主体按照证券法律规定的程序与信息披露规范，在证券中介机构的服务下，就发行计划、财务会计报告、资信证明等信息予以真实、准确、完整的披露。信息披露义务主体在证券发行过程中实施严重的欺诈发行、违规信息披露等行为的，应当承担严厉的刑事责任。

　　这就要求注册制下的证券发行人，在证券中介机构的市场化服务下，向投资者披露充分和必要的投资决策信息并对信息真实性负责；发行人及其中介服务机构对虚假陈述承担刑事责任在内的严重法律风险和后果。如此，政府与市场之间的关系得以进行更为顺畅地梳理——资本市场机制在资本资源优化配置过程中发挥决定性作用，证券监管机构进行信息披露监管，司法机关惩防资本市场违法犯罪；发行人、交易者以及市场中介机构在公平、公正、公开的环境下，以更高的效率实现市场的融资与投资功能。

　　保障证券期货犯罪“零容忍”落到实处

　　刑法修正案（十一）提高对于证券期货犯罪的打击力度之后，行政监管与司法实务部门重在明确相关犯罪疑难构成要件的核心认定标准。

　　就刑法修正案（十一）重点修改的刑法第160条欺诈发行股票、债券罪、第161条违规披露、不披露重要信息罪而言，法律所规定的“重要”或者“重大”判断标准，是最为重要的构成之一。以科创板发行条件为例，企业科创定位条件与财务条件是最为核心的底线要求。发行人对企业定位或者财务问题进行虚假记载（编造或者隐瞒与主营业务、核心技术、成长性、市值或者营收等有关事项）的，构成刑法第160条中的隐瞒“重要”事实或者编造“重大”虚假内容。需要强调，科创板注册制下的公开发行财务指标，是以“预计”市值、营收、研发投入等为重点导向的，相对核准制以公司三年连续盈利要求，已经在强调企业财务成长性的角度进行了有针对性的显著“放宽”，不仅没有对净利润做出绝对性的要求，而且突出市值规模的预测性。所以，具体的建议是，在股票发行注册制下，欺诈发行股票、债券罪的罪质特征，强调的是在企业基本定位和财务层面（企业成长性）对市场或者投资者的重大信息误导，而不管其是关于公司能否发行的误导，还是公开发行价格的误导（在符合公开发行财务指标的基础上，科创公司净利润水平越高、营业收入越高或者研发投入占比越高，其公开发行价格预计越高）。因此，对于核心要素的信息误导，即构成欺诈发行股票、债权罪中的重大性标准。刑法修正案（十一）实施过程中，诸如此类的核心构成要件还需要进一步通过司法解释等予以明确，才能真正保障证券期货犯罪“零容忍”落到实处。