不同阶段涉财务造假信息的违规披露行为罪数问题探究——丹东某某电气股份有限公司等欺诈发行股票、违规披露...

【基本信息】

1.裁判书字号

辽宁省丹东市中级人民法院（2017）辽06刑初11号刑事判决书

2.罪名：欺诈发行股票罪、违规披露重要信息罪

【基本案情】

被告单位丹东某某电气股份有限公司（以下简称某某电气公司）。2016年7月5日因本案被证监会责令整改，给予警告，并处以人民币832万元罚款。

被告人温某某，男，汉族，1961年3月30日出生，原系某某电气公司董事长。2016年7月5日因本案被证监会给予警告，并处以人民币892万元罚款。

被告人刘某某，男，汉族，1964年12月1日日出生，原系某某电气公司财务总监。2016年7月5日因本案被证监会给予警告，并处以人民币60万元罚款。

2011年3月30日，被告单位某某电气公司提出在创业板上市的申请因持续盈利能力不符合条件而被证监会驳回。2011年至2013年6月，被告人温某某、刘某某合谋决定采取虚减应收账款、少计提坏账准备等手段，虚构有关财务数据，并在向证监会报送的首次公开发行股票并在创业板上市申请文件的定期财务报告中载入重大虚假内容。2014年1月3日，证监会核准某某电气公司在创业板上市。随后某某电气公司在《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》中亦载入了具有重大虚假内容的财务报告。2014年1月27日，某某电气公司股票在深圳证券交易所创业板挂牌上市，首次以每股发行价16.31元的价格向社会公众公开发行1577.8万股，共募集资金2.57亿元。

被告单位某某电气公司上市后，被告人温某某、刘某某继续沿用前述手段进行财务造假，向公众披露了具有重大虚假内容的2013年年度报告、2014年半年度报告、2014年年度报告等重要信息。2017年7月，深圳证券交易所决定让某某电气公司退市、摘牌，主承销商兴业证券公司先行赔付1万余名投资人的损失，共计2.36亿余元。

【案件焦点】

1.不同阶段涉财务造假信息的违规披露行为罪数问题；2.严格把握违规披露行为在刑事制裁、行政法处罚上的关系；3.关于“直接负责的主管人员”的理解与适用。

【裁判要旨】

辽宁省丹东市中级人民法院经审理认为，被告单位某某电气公司为达到上市发行股票的目的，采取伪造、虚构财务事项等手段，在首次公开发行股票并在创业板上市的申请文件和招股说明书中编造重大财务虚假内容，发行股票数额巨大，其行为已构成欺诈发行股票罪；被告人温某某作为某某电气公司董事长、被告人刘某某作为财务部门负责人，均系被告单位某某电气公司直接负责的主管人员，其行为均构成欺诈发行股票罪；被告单位某某电气公司作为负有信息披露义务的公司，多次向股东和社会公众提供虚假和隐瞒重要事实的财务报告，最终导致公司发行的股票被终止上市，严重损害股东利益，被告人温某某与被告人刘某某作为被告单位某某电气公司直接负责的主管人员，其行为均构成违规披露重要信息罪，均应予以惩处。被告人温某某、刘某某在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人温某某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘某某接到侦查人员电话后，在原地等候侦查人员，并积极配合侦查人员前往办案地点接受询问，可视为主动到案、其到案后如实供述了犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻处罚。综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十条，第一百六十一条，第三十条，第三十一条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条之规定，判决如下：

一、被告单位某某电气公司犯欺诈发行股票罪，判处罚金人民币832万元（已缴纳）。

二、被告人温某某犯欺诈发行股票罪，判处有期徒刑二年六个月；犯违规披露重要信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）。

三、被告人刘某某犯欺诈发行股票罪，判处有期徒刑二年；犯违规披露重要信息罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币8万元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币8万元（已履行）。

宣判后，各被告人及被告单位均未上诉，检察院亦未抗诉，判决已发生法律效力。

【适用解析】

目前，我国经济发展依然处于上升期，推进以信息披露为核心的证券发行注册制使证券市场生命力旺盛。但是有些上市公司在发行、持续信息披露中的财务造假行为，已经严重蛀蚀资本市场的诚信基础，破坏市场信心，损害投资者利益。市场主体的诚信建设，事关资本市场长期健康发展。欺诈发行、财务造假等违法犯罪行为，严重挑战信息披露制度的严肃性，严重破坏市场诚信基础，严重损害投资者利益，是证券市场的“毒瘤”，必须坚决依法从严惩处。《刑法修正案（十一）》对欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪刑法条文的修改，进一步加大对这此类犯罪的惩罚力度，为注册制改革行稳致远，资本市场健康稳定发展提供更加有力的法律保障。

一、违规披露、不披露重要信息罪的立法演进

1979年刑法没有关于提供虚假财务报告或者信息披露方面的明确规定。随着改革开放的深入发展，经济生活更加活跃，新形式的经济犯罪频繁发生。1993年12月29日全国人大常委会通过了《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），其第二百一十二条规定：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条规定的是公司提供虚假财务信息的行政处罚措施，在行政处罚的规定之后还提出对此行为构成犯罪的要依法追究刑事责任，虽然规定得比较笼统，但却是我国首次将提供虚假财会报告的行为规定为犯罪。1995年出台了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，该决定第四条规定了公司提供虚假财务信息的刑事责任，即“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处二十万元以下罚金”。这项规定弥补了1993年《公司法》规定的不足，将对该行为的行政处罚上升为刑事处罚，既是对《公司法》第二百一十二条中关于该行为构成犯罪的法律后果的细化，同时也是我国首次明确公司披露虚假或者隐瞒重要事实的财会报告的刑事责任。1997年刑法正式设立“提供虚假财务报告罪”。2006年《刑法修正案（六）》第五条将刑法第一百六十一条修改为：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”《刑法修正案（六）》第五条舍弃原罪名，将第一百六十一条重新规定为“违规披露、不披露重要信息罪”。违规披露、不披露重要信息罪的设置曾经在相当长时间内为保证市场经济的顺利进行起到了重要的作用。但是随着经济的不断发展，该罪名在司法实践中也遇到越来越多的障碍，特别是信息披露义务人的信披监管一直以来是资本市场的疑难问题。虽然此前《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国刑法》《上市公司信息披露管理办法》等对信息披露义务人的信披作出了强制性的规定，但不报、瞒报、迟报与漏报等违规现象仍然在市场上大行其道，既扰乱了市场的正常秩序，也严重损害了投资者的知情权和切身利益。2020年《刑法修正案（十一）》将本罪修改为“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚”。此次修改与证券法相呼应，调整了量刑幅度，删除了罚金限额，增加了对控股股东、实际控制人的刑事处罚，体现了国家对资本市场违法犯罪行为“零容忍”的态度和决心，对当前从严惩处资本市场财务造假、欺诈违法犯罪行为具有震慑作用，有利于保障建设规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场，有利于完善资本市场基础制度的设立，进一步为资本市场改革发展保驾护航。

二、关于《刑法修正案（十一）》修改本罪的解读

证券行政监管与证券司法审判是保障证券市场健康发展，维护投资者合法权益的两大主要力量。此次《刑法修正案（十一）》的修改，加大了对证券市场违法犯罪行为的惩治力度，提高了资本市场违法违规的成本。

1.与证券法相衔接

于2020年3月实施的新修订的证券法明确推行注册制，其涉及网络信息、市场、行政、监管、自律、审核等诸多方面的内容。本罪的修改体现了证券犯罪刑法规制与行政法协调修正，立法与司法联动调整。

2.提高自由刑和财产刑

修改前的违规披露、不披露重要信息罪，只有处三年以下有期徒刑，或者拘役一档自由刑。修改后的本罪自由刑，不仅根据情节分为两档，还大幅度提升了刑期。修改后的第一档法定刑的立案标准与修改前相同，即具有严重损害股东或其他人利益或者有其他严重情节的，但法定刑发生了变化，从处三年以下有期徒刑变为处五年以下有期徒刑。新增的第二档法定刑升格要件为情节特别严重，刑罚为处五年以上十年以下有期徒刑，也即本罪法定刑从最高处三年有期徒刑变为处十年有期徒刑，极大地提升了自由刑的处罚力度，使本罪的追诉时效从五年变为十五年。财产刑方面，原财产刑处2万元以上20万元以下罚金。《刑法修正案（十一）》删除了罚金数额的浮动期间，变为处罚金。这与欺诈发行股票债券罪对财产刑的修改相同。实践中证监会因上市的公司实施信息违规披露行为而给予的行政处罚，远高于刑罚的罚金数额。比如，本案中，证监会以某某电气公司首次公开发行股票并在创业板上市的申请文件中相关财务数据存在虚假记载、上市后披露的定期报告中存在虚假记载和重大遗漏为由对某某电气公司处以832万元罚款，对温某某处以892万元罚款，对刘某某处以0万元罚款。由此可见，原财产刑罚太轻，已不具有刑罚的一般预防和特殊预防功能，有必要降低财产刑的处罚下限，提高财产刑的处罚上限，增加司法机关的自由裁量权。当然关于本罪中“情节特别严重”的认定，尚需司法部门在修正案实施过程中，通过司法解释等方式进一步明确。

3.明确对控股股东和实际控制人的处罚

证券资本市场公司主要的实际控制人，一般为控股股东，其违规披露行为实际损害的是其他小股东、未参与实际经营股东及社会投资者的合法权益，但实际控制人、控股股东未必就是信息披露义务人，不一定符合直接负责主管人员或其他直接责任人员这一主体身份。如果控股股东和实际控制人是单位，就存在处罚的漏洞。

实践中该类案件进入刑事司法程序的较少，且犯罪主体的范围亦狭小，多数案件也仅限于追究董事会秘书一人的刑事责任。上述情况，亦造成上市公司的控股股东或实际控制人、主要管理人员等真正责任人员逍遥法外。《刑法修正案（十一）》新增的第二款明确了对控股股东和实际控制人的处罚。一方面考虑上述主体对信息披露义务人所起的实际作用，另一方面也弥补了控股股东和实际控制人是单位的情况下，可能存在的处罚漏洞。

三、本案例中三个争议问题解析

（一）不同阶段涉财务造假信息的违规披露行为罪数问题

本案例是上市公司在申请上市前后连续财务造假而受到刑事处罚并被依法强制退市的典型案例。被告人温某某、刘某某的辩护人均提出不应以欺诈发行股票罪、违规披露重要信息罪数罪并罚，只应定一罪的辩护意见。2007年《上市公司信息披露管理办法》对信息披露作了相关规定。信息披露义务人应本着实事求是的态度全面、及时地披露信息，不得任意扩大或者缩小需要公开的信息范围。违规披露罪，主要是应当披露而不披露，不应当披露而进行违规披露，即对应当披露的重要信息进行隐瞒、提供虚假信息或者不按照规定进行披露，是不作为犯罪。而欺诈发行股票罪是在招股说明书、认股书中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容。在招股说明书、认股书中也包含了相关的财务会计报告，两罪中都涉及对财务会计报告“提供虚假的信息”“隐瞒重要事实”，也都造成严重社会危害性，两罪属于想象竞合。但是必须注意的是，本案中，某某电气公司欺诈发行股票行为与违规披露重要信息行为发生在公司上市前后两个阶段，前一阶段是某某电气公司通过虚构财务数据，使公司成功上市并发行股票，数额巨大，其所侵犯的是国家关于股票发行的管理制度，后一阶段是某某电气公司上市后，其多次违规披露虚假的财务会计报告，最终导致公司发行的股票被终止上市交易，严重损害股东的利益，其所侵犯的是上市公司信息披露制度，前后两个阶段的犯罪行为所侵犯的法益和所造成的社会危害均不相同，只有数罪并罚，才能全面、客观评价其所犯罪行，真正体现罪责刑相适应原则。因此，对于不同阶段涉财务造假信息的违规披露行为，刑法规定了不同的罪名和相应的刑罚。在司法办案当中要注意区分不同时期信息披露行为所触犯的刑法规范，根据刑法规定的构成要件分别适用不同罪名，数罪并罚。

（二）严格把握违规披露行为在刑事制裁、行政处罚上的关系

本案中，被告人温某某的辩护人提出某某电气公司、温某某、刘某某因本案已受到最严厉的行政处罚，后期证监会对类似案件的处理，均将上市之前的欺诈行为与上市之后的违规披露行为按一个行为处理，且处罚相对较轻，请求法院在定罪量刑时酌定考虑辩护意见，法院对此不予采纳。证券监管体现为效率与公正的内在一致性，即只有迅速及时地打击证券领域的各种违法行为，才能使各方利益主体的合法权益得到维护，尤其是广大中小股民的合法权益才能得到及时有效的保护，才能实现法律实质的正义。实践中，对于证券交易中的违法行为的打击方法包括民事救济、行政处罚和刑事制裁三种。民事救济的实现方式主要是向受害方进行赔偿。行政处罚的实现方式则是由证券监管机关对违法者进行行政处罚。而刑事制裁的实现方式则是对违法者处以刑罚。民事救济方式具有灵活、效率高等优点，行政处罚的优势更多体现为及时性。但是，在证券交易中对于某些以谋取巨额利润为动机、社会危害性大的违法行为，仅以民事救济、行政处罚是不够的，不能有效制约这类行为。因为民事救济仅限于受害人所受之经济损失，而行政处罚则只能对违法者的某些活动资格作出限制。这时刑事制裁的优势体现出来，及时地打击制止各种证券违法行为才能维护相关主体的合法权益，同样只有严厉地处罚违法犯罪分子，通过刑罚的手段使其不敢或没有能力再作出相关的违法行为，才能达到维护证券市场秩序的目的。在具体考虑行政处罚与刑事制裁的衔接时，遵循“同步协调”原则，首先需要的是迅速打击违法犯罪分子，使其丧失违法能力，以及时维护市场秩序和各方主体利益，证监会发挥行政处罚的职能，将涉嫌犯罪的移送司法机关。根据情节轻重，施以刑罚处罚。这是效率与公正原则的内在有机统一。本案中，行政执法和刑事司法职能作用得以综合发挥。某某电气公司、温某某、刘某某财务造假和信息披露违法行为，同时违反证券监管法律规范和刑法，触发了行政处罚程序和刑事追诉程序。证券监督管理部门和司法机关发挥各自职能作用，根据司法工作的需要，及时追究某某电气公司、温某某、刘某某的法律责任。证券监督管理部门作出行政处罚后，认为某某电气公司、温某某、刘某某构成犯罪，及时移送公安机关立案侦查，加强行政执法与刑事司法之间的有效衔接，有效防止以罚代刑。已经作出的行政处罚决定不影响司法机关追究刑事责任，充分体现了对资本市场违法犯罪行为“零容忍”的态度和决心。

（三）关于“直接负责的主管人员”理解与适用

违规披露重要信息罪属于单位犯罪，只有依法负有信息披露义务的公司、企业才能构成本罪的主体。“依法负有信息披露义务的公司、企业”，是指根据有关法律、法规的规定具有信息披露义务的股票发行人、上市公司，债券上市交易的公司、企业，以及银行、基金管理人、基金托管人等公司、企业。单位犯罪的处罚原则有单罚制和双罚制两种，本罪采取的是单罚制，只对依法负有信息披露义务的公司，企业直接负责的主管人员、实际控股股东等定罪处罚，而没有对犯罪主体本身公司、企业规定罚金，这主要出于保护股东、债权人及其他人的合法权益，不再加重公司的经济负担。所谓“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，主要是指对公司、企业财务会计报告的真实性、可靠性负有责任的公司董事长、董事、总经理、经理、监事以及直接参与虚假财务会计报告制作工作的财会人员。实践中，往往既有策划、授意者，又有具体实行、制作者，在认定责任、决定处罚时，应当注意区分行为人在整个制作、提供虚假财会报告过程中所起的作用及地位。其中“直接负责的主管人员”，一般是指签署、审核财务会计报告的人员和授意编制虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的公司、企业负责人。“其他直接责任人员”，是指具体编制虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的人员。本案中，辩护人提出刘某某不是某某电气公司违规披露重要信息的直接负责的主管人员，指控刘某某涉嫌违规披露重要信息罪不能成立的辩护意见。经查，刘某某系公司财务总监，负责财务部门的管理和公司各项财务报表的审核等工作，其不仅直接指挥财务人员进行财务数据造假，而且最终将造假的财务报告提交公司予以披露，其行为与某某电气公司违规披露重要信息具有直接因果关系，应当以单位直接负责的主管人员对单位违规披露重要信息的行为承担法律责任。

四、本案例的实践意义

本案是上市公司在申请上市前后连续财务造假而受到刑事处罚并被依法强制退市的典型案例。目前，我国正在推进以信息披露为核心的证券发行注册制。市场主体的诚信建设，事关资本市场长期健康发展。上市公司在发行、持续信息披露中的财务造假行为，严重蛀蚀资本市场的诚信基础，破坏市场信心，损害投资者利益，必须严厉惩治。本案的正确处理，契合了《刑法修正案（十一）》的精神、充分体现了对资本市场违法犯罪行为“零容忍”的态度和决心，对当前从严惩处资本市场财务造假、欺诈违法犯罪行为具有重要警示作用。

值得说明的是，2020年3月实施的证券法进一步完善了投资者保护制度，先行赔付、证券代表人诉讼等规定为更好地保护投资人合法权益提供了法律依据。本案中主承销商设立先行赔付专项基金，投资人的损失得到相应赔偿，维护了投资者的合法权益，取得了较好的社会效果。

编写人：辽宁省高级人民法院周文政

（图片与内容无关）

原文载《刑法修正案（十一）新规则案例适用》，最高人民法院司法案例研究院编，中国法制出版社，2021年4月第一版，P74-82。本案入选最高人民法院2020年9月24日发布的7件人民法院依法惩处证券、期货犯罪典型案例；入选最高人民检察院、中国证券监督管理委员会2020年11月6日发布的12件证券法犯罪典型案例。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。