司法案例的裁判要旨及其生成

司法案例的裁判要旨及其生成

作者 | 于同志

【内容摘要】裁判要旨是指导性案例赖以发挥作用的重要载体，从案例中归纳、提取裁判要旨，形成裁判规则，是案例编写中的一项不可或缺的工作。在实践可以采取直接抽取判决理由、归纳事实与结论的对应关系、整合同类案例总体的方法来生成裁判要旨，并需要注意从实质和形式两方面完善其文本表达，从学理上加强对裁判要旨的批判性验证，推动指导性案例成为具有稳定性、持续性的“先例”。

【关键词】案例  裁判规则  生成方法

司法判决不产生法律但可能形成裁判规则，裁判规则是司法案例通过裁判结论所确立的具有法律性质的规范，是司法案例的灵魂所在。在目前人民法院编辑的具有指导性或参考性的案例中，裁判规则一般是以“裁判要旨”的形式呈现。所谓裁判要旨，是指“法院判决书法定记载理由的主要意旨”。它体现着法官在具体案件中对法律适用、裁判方法、司法理念等方面的问题的判断，进而可以为其他法院或法官审理类似案件提供具有指导或参照意义的法律解决方案和裁判思维方式，所以，无论是两大法系国家的判例实践，还是我国的案例指导实践，均较为重视对裁判要旨的归纳与提取。

一、裁判要旨的法律价值

综观古今中外，凡法律制度发达的国家，无不存在司法判例制度。对于司法判例制度而言，裁判要旨有着特别的意义。普通法理论认为，判例法是指“从法院在判词内所列出的理据所推论出来并累计产生的法院原则和规范”，其表现形式“并非指某个案件判决的全文，而是指某一判决中所包含的某种原则或规则。在一个具体判决中，作为权威拘束后来法官裁判的惟一部分是案件据以判决的原则”。故承载着“法院原则和规范”的裁判要旨在判例法中拥有了重要地位。大陆法系理论认为，裁判要旨一般体现为对案件先例规则的归纳，而先例规则是指法官在具体案件的裁判过程中对法律进行解释的结果，是成文法规则的具体化。人们通常所看到的是裁判要旨，但所希望得到却是通过裁判要旨表现出的先例规则。所以，先例规则就是对案件争议焦点涉及的法律问题进行评析后形成的“裁判要旨”，它集中体现了判例的核心内容，是“判例的精华、主眼及理由所在”，从中可以清晰地看出倾向性的判决结果，人们引用和研究判例时，也主要是利用裁判要旨。

在当代中国社会转型的时期，法官在审判实践中经常必须面对立法机关没有提供明确法律指引的疑难案件和新型法律争议，在这种情况下，需要法官自己动手在解决纠纷的过程中，根据对法律规范的能动解释或者立法空缺填补等作出裁判结论，由此就可能形成今后类似案件裁判据以参考、借鉴的规则，这些裁判规则凝结着法官的智慧和经验，通过对这些理性知识和经验的承继，使具有典型意义的司法裁判的影响力能够延伸到其他案件中去，从而对同类案件所涉及的事项和主体发生作用。在这一过程中，通过对其中的裁判规则的提取，则可以“方便后来的法官或法律界以简洁的方式认识、了解有关该指导性案例对法律的补充、发展以及对适用相互冲突的法律条款或模糊不清的法律条款的法律解决方案的基本点，以及指导性案例对法律、法规的替代或补充”。所以，近些年在我国法院案例编选工作中，最为显著的一个变化是，开始重视对裁判中涉及的重要法律问题进行归纳总结，并以不同的名称置于案例的开始，如“裁判要旨”、“裁判要点”、“裁判规则”、“要点提示”、“判决提要”、“裁判摘要”、“案例指导原则”等，它们可谓案例的“点睛之笔”，极大地方便了人们对案例的科学研究和使用。

当然，我们选编案例重视归纳、提炼其裁判要旨，不仅仅因为裁判要旨本身的实质意义，还与成文法主导下的法律文化及法官思维模式有关系，即法官对条文的习惯性依赖，“法官的思考平台、话语平台，是制定法式的、条文式的”。美国学者达玛什卡曾对大陆法系国家法官的规则主义有过深入论述。他认为，欧洲大陆国家在16、17世纪、近代资产阶级革命前夕，随着中央集权制的官僚体制的普遍确立，法官成为效忠国家的专业群体，为了保证强有力的中央权威的一体性，“严格依循规则的治理被认为是必要的”，而这种对规则的效忠也影响到人们对司法先例的态度，即法官在高等法院的判决先例中希望寻找到“更高的权威所作出的类似于规则的表述”。孟德斯鸠将这种对待司法先例的态度称为“逻辑法律形式主义”，指出先前的判决仅仅是一种“更加精确的法律文本”；法律家们“试图在先前的判决中寻找具体的规则”。因此，即便是判例已经形成，他们一般也会在裁判要旨中将具体事实抽掉，使得判例中的规则更像是对成文法的解释，省略了基本的案件事实，或只给予提示，也不提供判决所根据的具体理由等。

从某种程度上说，在实行中央集权制及成文法体制下的中国，法律适用的实际情况也大体如此。长期以来，我国司法人员所受到的法律训练与培养，基本上是以条文化的法律规则为依据审理案件，并按照“三段论”的推理模式进行法律适用。作为法官审理案件的依据，或者是属于制定法的各类法律和法规，或者是以制定法为主要表述形式的司法解释，或者是在形式上类似于制定法的各种政策等。“普通法国家的那种事实与法律水乳交融的判例法在中国并不存在，因此即便有的中国法学院刚刚开始案例教学，所用的中国案例也大多是事实问题与法律问题油水分家的案例”。在法官眼里，最理想的“可适用”的法律规则仍然是制定法条文。当面对指导性案例时，他们往往会不由自主地想到从指导性案例中抽象出来的裁判要旨或裁判规则，希望能像适用法律及司法解释那样参照指导性案例办案。这也是中国各级法院在编发指导性或参考性案例时，大多会很自觉地抽取出其裁判要旨并置于案例显著位置的重要原因。

事实上，也只有把指导性案例这种典型案例中特有的“指导价值”提炼出来，使之成为非特定的、非个体的而具有一般性的规则，才能对同一类的相似案件具有普遍性的指导意义。所以，不管冠以何种称谓，裁判要旨的内容都不应当忽略，它是“指导性案例的重心所在”，突出了案例的法律适用，提炼了案例的典型内容，反映了案例的裁判规则。并且，用法律适用过程中提炼出来的裁判要旨或裁判规则实现对一定范围内的案件的指导，既可以与西方国家的原装判例相区别，又可以避免指导性案例在适用中可能出现的各种弊端，同时也利于与司法解释相衔接，此做法在我国现阶段具有现实合理性和必要性。甚至可以说，如果是最高人民法院审判委员会对指导性案例提炼的裁判规则，就相当于是司法解释类型中的“批复”。

二、裁判要旨的归纳提取

既然准确把握、提炼指导性案例中的裁判要旨，是发挥指导性案例作用的一个重要基础，而裁判要旨常常是指导性案例得以影响后来案件的核心，那么，从案例中归纳、提取裁判要旨，形成裁判规则，便成为编写指导性案例过程中的一项不可或缺的重要工作。

从实质内容看，裁判规则无疑是一种法律规范，既然是法律规范，它就势必会以命题的形式呈现，而且是一个有关法律论点的命题。不仅如此，由于是通过司法案例生成的规范，所以该法律论点也一定是与案件有着直接关联的争议问题。如果这个命题所涉及的法律论点与案件没有直接关系，那么它就不属于具有先例性的裁判规则，只能说是类似于英美法系中没有约束力的“附带意见”（obiter dictum）或者日本判例理论中的“傍论”。因此，关于裁判要旨的归纳、提取，总体上说，应当围绕案件的法律争议问题展开，这样有助于准确把握指导性案例的要义。司法工作的首要任务“是给争议设置一个结局——无论是通过法律而为法律规则的争议，还是通过有法律效力的判决而为具体法律案件的争议——其次，才是给争议设置一个公正的结局”。波斯纳说得更干脆，他说，法律的一切最终都是一个“如何解决问题”的问题。所以，从指导性案例中抽出裁判要旨时应有“问题意识”，宜围绕诉讼参与各方所争议的主要问题进行，以说明和解决法律争议问题为依归。

然而，即便是紧密围绕案件法律争议问题展开，从指导性案例中抽取裁判要旨，也不是一项简单的作业。从实践看，虽然“各界人士对案例裁判要旨、裁判要点的概括也为数不少，但法律实务界却还是感到可以用的案例太少，不敷实用”。究其原因，这与对案件裁判要旨归纳、提取不到位不无关系。笔者较长时间参与选编刑事指导性案例，就自身体会而言，司法案例的裁判规则绝无可能通过几笔抽象的文字描述便能轻松勾勒，个中技巧和心得只有通过每一位案例编写及研究者长期而切身的实践才能逐渐把握。当然，裁判要旨的归纳和提炼，还是有一定的章法可循的。关于这个问题，毫无疑问，英美普法理论中会有更多值得借鉴的方法，但是由于其在对待判例或者指导性案例的立场上与我国有着本质不同，因此笔者更愿意从大陆法系国家的法学理论中汲取可资借鉴的经验。从德日等国家的判例实践看，大致有以下几种归纳提取案例裁判要旨的方法：

1．直接抽取判决理由形成裁判要旨。即将判决理由中所明示的法律命题直接抽取出来，形成裁判要旨。通常说来，裁判文书的判决理由，大都包含有理由部分、结论部分，以及将结论部分的法律命题嵌入事实关系中的嵌入部分。其中，理由部分和结论部分一般都会有抽象的规范命题。而裁判规则就是由结论命题和部分理由命题构成的，特别是，那些紧密结合案情的、直接支持结论命题的理由命题往往具有了直接形成裁判要旨的条件。

例如，最高人民法院指导案例1号“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”：2008年下半年，原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地产经纪有限公司带陶德华看了该房屋；11月23日，上海某房地产顾问有限公司（简称某房地产顾问公司）带陶德华之妻曹某某看了该房屋；11月27日，上海中原物业顾问有限公司（简称中原公司）带陶德华看了该房屋，并于同日与陶德华签订了《房地产求购确认书》。该《确认书》第2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万元，而某房地产顾问公司报价145万元，并积极与卖方协商价格。11月30日，在某房地产顾问公司居间下，陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续，陶德华向某房地产顾问公司支付佣金1.38万元。中原公司遂起诉陶德华至法院，诉称：被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意“跳单”行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。上海市虹口区人民法院经审理后判决被告陶德华违约，应于判决生效之日起十日内向原告中原公司支付违约金1.38万元。宣判后，陶德华提出上诉。上海市第二中级人民法院经审理认为，中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质，其中第2.4条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。根据该条约定，衡量买方是否“跳单”违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德华并没有利用中原公司的信息、机会，故不构成违约，对中原公司的诉讼请求不予支持。据此，依法判决撤销一审法院判决，中原公司要求陶德华支付违约金1.65万元的诉讼请求，不予支持。

该案的上述判决理由较为明确地阐释了“跳单”的处理意见，直接抽取便形成了此案的裁判要旨：“房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。”

2．归纳案件事实与结论的对应关系形成裁判要旨。即将具体的案件在一定程度上作类型化的抽象，并将案件的裁判结论予以定型化，从而类型化的事实及与之对应的定型化的结论一起便筑构了裁判规则。从实践看，这种方法一般由类型化事实的抽取、定型化结论的提取以及两者的关联作业三个步骤组成。不过，很多时候第三个步骤会被前两个步骤吸收而可以省略掉。

例如，最高人民法院指导案例4号“王志才故意杀人案”：被告人王志才与被害人赵某某（女，殁年26岁）在山东省潍坊市科技职业学院同学期间建立恋爱关系。2005年，王志才毕业后参加工作，赵某某考入山东省曲阜师范大学继续专升本学习。2007年赵某某毕业参加工作后，王志才与赵某某商议结婚事宜，因赵某某家人不同意，赵某某多次提出分手，但在王志才的坚持下二人继续保持联系。2008年10月9日中午，王志才在赵某某的集体宿舍再次谈及婚恋问题，因赵某某明确表示二人不可能在一起，王志才感到绝望，愤而产生杀死赵某某然后自杀的念头，即持赵某某宿舍内的一把单刃尖刀，朝赵的颈部、胸腹部、背部连续捅刺，致其失血性休克死亡。次日8时30分许，王志才服农药自杀未遂，被公安机关抓获归案。王志才平时表现较好，归案后如实供述自己罪行，并与其亲属积极赔偿，但未与被害人亲属达成赔偿协议。对于此案，山东省潍坊市中级人民法院认定被告人王志才犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，王志才提出上诉。山东省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院根据复核确认的事实，裁定不核准被告人王志才死刑，发回山东省高级人民法院重新审判。山东省高级人民法院经依法重新审理，以故意杀人罪改判被告人王志才死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，同时决定对其限制减刑。

根据该案事实与裁判结果的对应关系，该案的裁判要旨被归纳、确定为：“因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。”

3．整合同类案例总体的方法。在实践中，人们说到指导性案例的规则时，指的常常是若干同类型案例的总体，整合同类案例总体的方法就是对关联的若干同类案例进行梳理、统合、归纳，从中提炼出法院的一般见解。这种方法的优势在于，它有助于保持法律规范前后的协调性，避免出现裁判规则的相互矛盾。

例如，刑法第263条第1项规定的“入户抢劫”系抢劫罪的加重处罚情形，但何为“入户抢劫”，司法实践中一直以来有较大争论。最高人民法院五个刑事审判庭共同主办的《刑事审判参考》自1999年创办以来先后编发了多个涉及“入户抢劫”具体认定的“指导案例”，包括第134号“明安华抢劫案”（子女进入父母住宅抢劫的，一般不属于“入户抢劫”）、第147号“何木生抢劫案”（索要债务进入他人住宅后以暴力相威胁取得财物的，不认定“入户抢劫”）、第288号“陆剑刚等抢劫案”（进入他人设在家中的赌场对参赌人员实施的抢劫，不属于“入户抢劫”）、第309号杨廷祥等抢劫案（在个体家庭旅馆针对旅馆主人实施的抢劫，不属于“入户抢劫”）、第466号“韩维等抢劫案（非法进入他人共同租住的房屋抢劫，构成“入户抢劫”）”、第580号虞政策强奸、抢劫案（在入户强奸过程中临时起意劫取财物的，不认定“入户抢劫”）、第844号黄卫抢劫案（进入卖淫女出租房嫖宿后实施抢劫的，不构成“入户抢劫”）、第846号刘长庚抢劫案（从户外追赶被害人进入其住宿后实施抢劫的，属于“入户抢劫”）、第1180号韦猛抢劫案（进入无人居住的待租房屋实施抢劫，不属于“入户抢劫”）、第1181号秦红抢劫案（被允许入户后临时起意盗窃被发现后当场使用暴力的，不构成“入户抢劫”）、第1182号“张红军抢劫、盗窃案”（入户盗窃数额较少财物为抗拒抓捕当场使用暴力的，构成“入户抢劫”），等等。

如果归纳、整合上述案例的裁判思路，就可以提炼出法院对“入户抢劫”进行司法认定的基本立场，即成立“入户抢劫”，必须满足三个条件：一是进入他人生活的与外界相对隔离的“户”。“户”在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，旅店宾馆、集体宿舍等不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”。二是入户目的具有非法性。进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于“入户抢劫”。三是暴力或者暴力胁迫行为发生在户内。出于劫财等非法目的从户外追赶被害人进入户内实施抢劫的，属于“入户抢劫”。入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，认定为“入户抢劫”；如果发生在户外，不认定“入户抢劫”，等等。

从司法实践看，这三种方法正如有学者所指出的，并不是彼此孤立的，而是相互渗透和相互支援的，必要时可以组合起来运用。相比较而言，第一种提取裁判要旨的方法最为直接，当人们面对指导性案例时也最容易想到这种方法。不过，它的运用要以法院对案件裁判的结论及理由本身存在抽象的规范命题为前提。在实践中，结论命题因案件的不同而形形色色，并不是案件中所有的事实对于先例规则的形成都有意义，往往只有重要的事实才可能成为先例规则的一部分。并且，如果结论命题过分拘泥于特定的案件事实，那么该命题便可能因为缺乏普遍性而丧失成为先例规则的基础。此外，理由命题还要对裁判结论作出合乎法理和逻辑的解释，能够形成理论上的抽象。由于目前一些法院的裁判文书尚存在裁判说理、论证不足的问题，往往缺乏这种具有一定抽象性的命题，甚至在最高人民法院发布的公报案例中，“多数事实上也不存在着这种明示的命题”。所以，通过直接抽取判决理由来形成裁判要旨的做法，在我国现阶段的司法实践中时常难以成行。更多时候，我们不得不依靠按照案件事实与结论的对应关系来抽取裁判要旨的方法。而实际上很多没有明示的抽象法律命题的判决书本身，不一定不存在先例性的裁判规则。这也就决定了第二种方法，在我国现阶段应是提取裁判要旨的主流方法。目前学界对此的认识也基本如此。

如前所述，归纳案件事实与结论的对应关系来形成裁判要旨的做法，必须对案件的事实及结论予以定型化。从裁判事实的角度看，既然是作为先例规则，那么就必须将具体的事件在一定程度上作类型化的抽象，否则便成了只对一个特定事件有效的规范，不再具有指导性案例的价值。由于法官在判决书中阐明理由是对其裁判予以正当化的过程，如果依据判决书中所记载的事实无法使得裁判正当化，那么裁判就会丧失说服力。因此，案件事实定型化的对象只能是法官认定的法律事实，而不是法官所面对的生活事实。这也就使得他人（如案例编写者或学者）而非审理案件的法官来提取裁判要旨成为可能。

从裁判结论的角度看，作为裁判依据的判决理由中的命题往往有很多，但并不是所有的理由命题都属于先例规则，往往只有那些紧密结合案情的、直接支持结论命题的理由命题才具有先例规范的资格；而仅仅具有抽象意义却不是直接用来说明结论的命题也即“附带意见”或“傍论”，则一般不具备作为先例规则的条件。所以，在归纳裁判要旨时，应当注意将这些与裁判结论的导出无直接关联的规范命题或者法律论排除在外，以增强指导性案例的规范性和实际的指导性。

三、裁判要旨的文本表达

裁判要旨所承载的指导性案例的裁判规则，在本质上属于法律规则或者原则范畴，故它对现行法律文本的解读应是恰当的、明确的。

恰当的解释法律，应至少包含三层含义：（1）裁判要旨合乎法律的基本精神。换言之，对法律的解释不能违背法律的正当目的和预设价值。（2）裁判要旨应以相关法理（一般法理或部门法法理）或法律价值为支撑，并具有一定开创性。（3）裁判要旨确实能够解决实际问题，并在一定时期内对法律的发展起到了积极推动作用。概括地说，裁判要旨的形成应当始终贯彻和坚守合法性、合理性和实效性原则，这是裁判要旨生成的实质性要求。

明确的解释法律，有两项基本要求：（1）裁判要旨（对法律解释）的内容全面、层次清晰、详略得当，涵义确定，一般不会引起歧义，否则也就背离了其“释法”的初衷。这意味着，据以生成的裁判要旨应能概括指导性案例的法律要点，包含案件中争议的法律和事实问题以及解决争议的法律规则和原则，“既要避免冗长，也要避免挂一漏万，最好用有限的文字尽可能多地包含指导性案例中的法律信息”。（2）裁判要旨虽高度概括抽象，但用语却较为严谨、规范、精当，其抽象性程度应比案情的具体化程度高一个层次。

当然，裁判要旨的表述尚与立法表述有别。它依附于指导性案例，指导性案例的特点同时也是它的优点，恰恰是与案件事实紧密联系。而立法语言则是舍弃了具体案件事实的抽象语言，抽象程度一般高于指导性案例所需要的程度。但在总体上，笔者仍主张“立法语言的规格要求”可以作为裁判要旨文本表述的一般性追求。对案例制度深有研究的张骐教授认为，这样的要求太高，不容易达到，且会导致裁判规则与立法规范的混同。笔者确知两者的不同，之所以至今仍一以贯之地坚持此主张，旨在表明裁判要旨的提取工作应受到足够重视，以确保其文本表达的质量。以上这些，可谓裁判要旨生成的形式性要件。

四、裁判要旨的学理验证

既然指导性案例中的裁判规则对案件事实定型化的对象，只能是裁判认定的法律事实，而不是办案法官所面对的全部生活事实，由审理法官之外的其他人来完成裁判要旨的抽取工作，客观上就不会存在障碍。但对裁判要旨的抽取主体，我国理论界和实务界的认识不尽一致。理论界普遍认为，对于从判决中抽取先例规范这项作业，从目前的状况看，虽然不能排斥法官的参与，但至少不应该由法官、尤其是主审法官扮演主角。既然先例规范必须首先要为法律共同体所接受，那么其形成更需要学者来发挥作用，特别是在法官还难以创建新的理论并阐明其内涵来为裁判提供支撑、法律推论隐藏在判决理由当中以及通过一系列判决的积累而形成一个新的法理的情形下，学者参与其中不可或缺。而实务界的人士则基本主张，这项工作需要专门的——显然是官方的——机构，如最高人民法院设立的专门委员会来进行，进而有意见认为应主要由案件的主审法官来担负。

从比较法的角度考察，两大法系国家汇编判例，其先例规范的抽取一般由判例编撰机构来完成，有的是官方的，有的则由学术机构或社会团体担负。例如，美国联邦最高法院官方出版的《美国最高法院判例汇编》，其中每个判例的判决要旨（a prefatory syllabus）是由判例汇编办公室总结的。而民间机构出版的判例集，如美国西方出版公司的全国判例汇编系统，其具有判例要旨意义的判决提要（Headnotes）则一般由公司所属的律师编辑完成，并辅之以主题和钥匙号制度，以方便于判例检索。日本的最高裁判所和各高等裁判所也设有专门的判例委员会，负责选编出版判例集，判例要旨的抽取主要由该机构完成。在意大利，关于判决要旨的制作，如果是最高法院发布的判决，该有关判决的要旨由最高法院的一个特别部门，即“判决要旨制作办公室”（Ufficio del Massimario）来制作，这种判决要旨具有官方性质，学者研究的时候通常以其为出发点，其他级别法院则不存在这样的专门机构，其判决也就不存在具有官方色彩的要旨等。由此看来，由案例发布法院的有关机构（而不是主审法官）归纳、抽取裁判要旨的做法，有一定的普遍性。

众所周知，在我国的实践中，在多数情况下，指导性案例的裁判要旨也确实是由主审法官以外的法官或其他法律工作者来撰写的。而不少法官，尤其是基层法院的法官，一般也希望由主审法官以外的、有理论基础的人来撰写。如果从机制的建构角度看，发布指导性案例应当设立专门的案例编纂机构，并由该机构中审判经验丰富，且具有一定理论素养的法官，负责对有关指导性案例的裁判要旨进行归纳和提取。目前我国案例指导工作的实际运作，也基本是按照这个思路进行的。

这里需要说明的是，构建这样的官方机制，绝不是因此排斥学者的参与。由于指导性案例的裁判要旨只是案例编写人员根据自己的理解撰写的，对于发现案例的裁判规则具有一定的指引作用，但并不能保证就一定是被法律人共同体所普遍认可的先例性规范。受篇幅的限制，这种裁判要旨的提炼往往会忽略对案件事实的对应，更有可能错将判决理由中不会有拘束力的“附带意见”或“傍论”当作先例性规范本身。其实，从判决理由中发掘先例性规范，并不是为了进行“法官立法”而作，它只是用来论证判决结论的合理性依据。反之，即使在判决理由中没有足够的法律推论，也不意味着该案例中就不存在先例性规范。指导性案例的裁判规则作为一种先例性规范，并不总是如判决理由中的法律推论那样直观，更多的情形其实是解释出来的。所以，在指导性案例的形成过程中，需要学者的积极参与，以“案例评论”的形态从判决中挖掘出被隐藏的先例性规范，并通过广泛的讨论、承认而使该先例性规范具有实际的拘束力。

例如，在一些大陆法系国家，如意大利，最高法院个别、偶然的判例并不必然地对下级法院具有强大的、压倒性的影响力，而只有那些通过了学界判例评论的反复“锤炼”，得到某种程度的公认，并且判例中所要表达的思想，在最高法院的审判实践中得到持续贯彻的“稳固的判例”（giurisprudenza consolidata），才对下级法院具有一种强大的、事实上的影响力。德国的情况也是如此。一个法官或者一个法官群体的意见（即使是联邦最高法院的法官意见），也不能直接成为具有相当于法律效力的规则，而是要经过长时间的实践，并为法律人共同体所讨论、承认，才有可能成为持续性判例以及确定性判例，成为所谓的“习惯法”或“法官法”。我国有学者提出，最高人民法院的裁判，尤其是刊登在《公报》上的裁判，如经反复实践而被普遍接受的，则可以作为“习惯法”加以遵循。而习惯法的形成必然以法律人共同体的广泛讨论、认可为前提，自然也就离不开理论学说的互动与支持。从法律实践看，法学界对法院的某个指导性案例的广泛的否定性评论意见，可能使该案例变得孤立，而在后来的类似案件中被抛弃；法学界对某个判决的普遍性的赞同和支持，则可能使其迅速发展成为一个稳定性、持续性的“先例”，并且可能一般化，从而形成对下级法院的普遍的、稳定的指导。

正因为如此，在指导性案例的形成过程中，我们的目光不能只关注各级人民法院的法官作出判决这一行为上，而应当关注整个法律人共同体是如何以各自特殊而不可或缺的角色和功能，共同参与案例指导机制的建构与运作。笔者深以为，当下需要改进的工作，一方面，法院编发指导性案例不能过于学院化，脱离指导司法实践的目标和目的。法官审理案件、总结经验，不可一味地追随法学院里的潮流和热点；而学者应有学者关心的问题和任务，自有其文章、演讲和著作负责。共同努力的方向不仅仅是把“著名学者”请进法院，还要逐步推动法学家接受并研究法院选编的案例，共同维护法治的权威。另一方面，法院也要更多地关注法学研究的最新动态，充分发挥法学家的智慧，对理论界关于特定裁判的普遍性的评论、研析意见给予重视，并适时地在具体案件裁判及指导性案例编选上做出恰当的回应。

*本文原载于《法治现代化研究》2021年第1期

**于同志，最高人民法院审判员

***基于篇幅考量，已删去原文中的注释及案例的具体内容

来源：刑事法评论