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尽职调查 资本市场 欣泰电气案中，证监会认定为欣泰电气IPO出具法律意见书的律所未履行勤勉尽责义务，并对其作出了行政处罚决定。涉案律所不服该处罚，向法院起诉。在申辩中，该所关于“律师事务所没有对审计报告进行财务核查的义务”的观点未获法院认可，一审法院北京一中院经审理认为“尽调与财务报表审计又有区别，律师事务所尽调应对包括审计报告在内的相关材料进行综合分析”。实际上，在非诉法律尽职调查中，囿于专业性的局限，律师“依赖”审计报告的现象并不少见。因此，上述判决一经披露便引起广泛争议。在法律尽职调查中，哪些文件的合法性必须审查，哪些不需要审查？针对一份文件的合法性审查，律师必须细致到什么程度才可以被认定为尽责？本文将结合有关规定、行政处罚和司法案例，对上述问题展开探讨。 一、申辩事实“偷梁换柱” 虽然欣泰电气案涉律所提出“律师事务所没有对审计报告进行财务核查的义务”这一观点看似正确，但结合证监会处罚决定中披露的各项信息可见，涉案律所未审查审计报告并非其承受处罚的原因。 根据证监会〔2017〕70号处罚决定，欣泰电气在2011年、2012年、2013年财务会计报告中虚构应收账款的收回。涉案律所在《法律意见书》中发表“根据上市申请人提供的相关文件、北京兴华会计师事务所出具的《审计报告》及本所律师核查……上市申请人在最近三年财务会计报告中无虚假记载”的表述，与欣泰电气相关财务数据存在虚假记载的事实不符，该《法律意见书》含有虚假记载的内容。 另外，涉案律所工作底稿中留存的对主要客户的承诺函、询证函、访谈记录，大多数直接取自保荐人。保荐人在对主要销售客户进行访谈时，部分客户未对应收账款余额进行确认，其中包括7家欣泰电气虚构应收账款收回的公司。涉案律所对访谈记录未履行一般的注意义务，未审慎履行核查和验证义务。 由此可见，证监会并未“强人所难”地要求律师必须熟练掌握财会知识、对财务报告和审计报告进行“挑刺”。正如同《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下简称《管理办法》）所规定，律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应遵循诚实、守信、独立、勤勉、尽责的原则。实际上，不仅仅是证券法律业务，我们认为，诚实、守信、独立、勤勉、尽责是所有领域律师开展法律服务工作最基本的原则。但从所披露涉案律所的工作情况看来，其并未独立对相关主体开展核查，对欣泰电气主要客户的大多数承诺函、询证函、访谈记录直接取自保荐人，且对于取得的文件未加审查，以致并未发现7家欣泰电气虚构应收账款收回的公司没有在访谈中确认应收账款余额的金额。 考虑到上市公司体量庞大，涉及到的应收账款笔数、客户数量可能多如牛毛，加之欣泰电气通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据的方式冲减应收账款，手法具有一定的隐蔽性，对此等事项的法律审查难免“百密一疏”；但是，从涉案律所的工作方法来看，即使仅从主观角度判断，其辩称已勤勉尽责履职似乎较为牵强。根据《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（以下简称《执业规则》）第四条规定，律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当运用自己的专业知识和能力，依据自己的查验行为，独立作出查验结论，出具法律意见。在媒体披露的判决信息中，一审法院北京一中院认为，“尽调与财务报表审计又有区别，律师事务所尽调应对包括审计报告在内的相关材料进行综合分析”。可见，依赖于保荐人或其他中介机构已搜集的信息，且不加辩证分析直接采用的做法，在监管机构和审判机关看来，都是不可接受的。 二、判断标准：“一般的注意义务”何解 在〔2017〕70号处罚决定中，证监会首次明确释明其关于“勤勉尽责”的判断标准。其指出，“判断律师在IPO项目中是否勤勉尽责，可以从两方面考虑：一是是否严格按照《管理办法》《执业规则》及《公开发行证券公司信息披露的编报规则（第12号）——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（以下简称《编报规则》第12号）进行执业，二是在发表法律意见时是否履行了必要的核查验证程序，获取足以支撑发表意见的证据材料。” 其中，与本文主题关联性最为紧密的规定主要是《管理办法》第14条、第15条，具体如下： 第14条，律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务，其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。 第15条，律师从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构（以下统称公共机构）直接取得的文书，可以作为出具法律意见的依据，但律师应当履行本办法第14条规定的注意义务并加以说明；对于不是从公共机构直接取得的文书，经核查和验证后方可作为出具法律意见的依据。律师从公共机构抄录、复制的材料，经该机构确认后，可以作为出具法律意见的依据，但律师应当履行本办法第十四条规定的注意义务并加以说明；未取得公共机构确认的，对相关内容进行核查和验证后方可作为出具法律意见的依据。 从字面意思看，律师对公共机构出具的文书，是否不需要进行核查和验证？是负有一般的注意义务还是特别的注意义务？一般的注意义务和特别的注意义务如何区分？这些问题都没有得到明确。对此，证监会在处罚决定中的阐述可作为理解上述条款的参照。 证监会认为，“涉案律所在工作底稿中直接引用会计师事务所的《审计报告》及保荐机构的相关资料，对明显瑕疵没有履行一般注意义务，其工作底稿中未见履行核查验证程序的记录，足以认定该律所未审慎核查验证相关材料，未勤勉尽责。” 由此可见，律师对公共机构出具的文书，负有一般的注意义务。如前所述，“一般的注意义务”这个概念本身较为模糊，结合《管理办法》、《执业规则》等相关规定以及证监会既往的处罚决定，我们认为，可以从工作流程是否合规、完备角度初步判断律师是否履行了一般的注意义务。大致包括： （1）编制核查和验证计划，明确需要核查和验证的事项，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证； （2）归类整理核查和验证中形成的工作记录和获取的材料，形成记录清晰的工作底稿，工作底稿的正式文本应由两名以上律师签名，律所加盖公章，内容应真实、完整、记录清晰，并标明索引编号及顺序号码； （3）律师所出具的法律意见应当经所在律师事务所讨论复核，并制作相关记录作为工作底稿留存。 从证监会以往对律所/律师的处罚决定中，不难发现未编制查验计划或查验计划不合理、引用其他中介机构资料或结论而未进行独立核查、未对《法律意见书》进行讨论复核、工作底稿制作不充分不完整、部分访谈笔录律师/访谈对象签字缺失等工作流程方面的问题是受罚律所的高发雷区。在欣泰电气案中，涉案律所也存在工作底稿中未发现查验计划和对法律意见书的讨论复核记录，其申辩提出的中介协调会纪要及律师备忘录不符合查验计划的形式和内容要求，两名签字律师对是否复核《法律意见书》的表述均存在出入，工作底稿中存在缺少律师事务所公章、缺少目录索引、部分访谈笔录缺少律师及访谈对象签字等诸多问题。因此，证监会认定涉案律所“未勤勉尽责，而非履职过程有瑕疵、情节轻微。” 三、走向预测：涉案律所难逃一罚？ 受罚律所状告证监会，欣泰电气涉案律所并非首家。2013年9月24日，证监会对万福生科（湖南）农业开发股份有限公司（以下简称万福生科）首次发行股票并在创业板上市所涉法律意见书的出具单位湖南博鳌律师事务所及两名律师作出〔2013〕50号行政处罚决定。博鳌所及两名律师不服上述处罚决定，向法院起诉。该案历经北京一中院、北京市高院、最高院的两审及再审。一审法院北京一中院判决驳回原告撤销行政处罚决定的诉讼请求；北京市高院二审判决驳回上诉，维持一审判决；最高院最终裁定驳回再审申请。 在再审审查与审判监督行政裁定书中，最高院认定，“博鳌所两名律师对工作底稿中记载的大量合同未予审慎核查和验证，未履行法律专业人士特别的注意义务，致使其出具的法律意见书和补充法律意见书出现与事实不符的虚假记载。其将部分《问卷调查表》和《律师函》交由万福生科办理或送达，未向部分客户核实了解相关情况，违反了《执业规则》规定，不符合律师事务所证券业务执业规则要求。证监会根据违法情节，作出的行政处罚事实清楚，责任明确，处罚幅度符合《中华人民共和国证券法》规定”。考虑到该案在违法情节、处罚事实、处罚幅度等方面与欣泰电气案较为相似，从该案的审判情况看来，欣泰电气案涉律所上诉获上级法院支持的可能性较小。 四、结语 证券市场的投融资活动高度依赖真实、准确、完整的信息披露。中介机构以其专业知识依法为证券发行提供客观公正的服务，履行社会公证、社会监督的职能，为证券发行活动的顺利进行起到促进和保障作用。律师尽职调查后出具的法律意见书不仅是委托人确认相关事项是否合法的重要依据，也是市场主体信息披露的重要文件，是投资者进行投资判断和监管部门进行监管的重要依据。作为出具法律意见书的律师事务所和律师，其执业质量直接涉及公众利益，对资本市场健康发展具有至关重要的作用。 律师事务所及其律师在从事证券法律业务中做到勤勉尽责并非易事。证券律师在提供法律服务时，不能只是限于避免出现前述违法违规行为，相较于勤勉尽责要求，这仅是冰山一角。考虑到证券业务的特殊性，证券律师更要从法律服务者与资本市场守门人的定位出发，坚持真实、客观、全面原则与独立性原则。不仅如此，无论从事任何业务，律师作为法律工作者，在工作中都应以勤勉尽责自我要求，根据法律、法规和证监会的有关规定，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，提供专业的法律服务。 本文作者：李凌雯，马晨光律师团队。 |
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