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我国民法学者就《民法典》侵权责任编展开的重大争议（三） ——2008年9月23日至28日全国人大常委会法工委召开的专家座谈会实录 张民安教授讲座 讲座时间 2021年4月12日 讲座地点 中山大学法学院 记录整理 温馨 目录 九、航空器事故的补充内容：侵权责任和合同责任的关系 十、不明抛掷物、坠落物致害责任的补充内容：《民法典》1254条是倒退还是进步？ 九、航空器事故的补充内容：侵权责任和合同责任的关系 上节课我们讲到了民法典制定过程中侵权责任制定的争议，上次讲到了航空事故，我们做一点补充。航空事故发生了，航空公司应当承担过错责任。旅客在乘坐航空器的过程中发生了事故，航空公司没有过错，仍然应当承担赔偿责任。按照现在中国行政规章，航空公司只赔四十万。上次我们讲到了不能施行违约责任和侵权责任的竞合，中国的教授研究违约责任和侵权责任竞合的时候实际上研究得不清晰，因为他没有把合同责任和侵权责任的关系搞清楚。 合同责任和侵权责任是一个很微妙的关系，合同责任和侵权责任传统上有差异。传统上，法国的民法典、法官是禁止竞合的。就是如果当事人之间有合同关系，一方违约导致另一方的人身伤害，只要符合合同责任构成要件，那你就只能按照合同责任来承担赔偿责任，而不能按照侵权责任承担。它的理论根据很清楚：民事责任包括合同责任和侵权责任，如果在合同领域容许侵权责任的适用，那最终的结果就是合同责任基本消失了。合同当事人之间有合同关系，你就只能按照合同法来承担赔偿责任，不容许适用侵权责任，即便你符合法国民法典关于侵权责任的规定，完全符合侵权责任的构成要素，你也不能向法院起诉，要求被告对你承担侵权责任。法国最高法院一直以来都坚持这样的规则，直到今天为止理论上还是这么坚持的。它的理论根据就是维持合同责任和侵权责任的相互独立性，如果在合同领域引进侵权责任，那合同责任就基本消失了。那就等于合同责任到了侵权责任的汪洋大海中。如果这样的话世界上只要有一种责任就行了，那就是侵权责任，合同责任就没有了。这是它的第一个理论。第二个理论是，按照意思自治和合同自由，当事人的意志优先于法律。既然你们之间有合同，就合同的赔偿问题做了规定，合同责任是你们自己规定的，而侵权责任是由立法者规定的。那么按照意思自治理论，既符合意思自治也符合立法者规定的侵权责任，这个时候按照意思自治优先于立法者的规定，当然合同责任要优先。所以长久以来传统民法都是严格区分合同责任和侵权责任。 但是现在法律的趋势变了，包括法国法在内，未来的趋势基本上就是统一合同责任和侵权责任，容许在合同领域适用侵权责任。所以这是未来的趋势。法国最近的民法教授写的民事责任方面的著作，都在打造共同的民事责任理论，就是把合同责任和侵权责任构造成一体。那为什么法国的民法教授最近几十年来要把合同责任和侵权责任构造成统一的民事责任呢？主要的原因是，他们认为合同责任和侵权责任很难区别，很难维持传统的区分。因为在当今的日常生活中，大量的人违反合同的约定，他的行为导致受害人遭受的损失，和侵权责任在行为人实施非法行为引起的损害后果是一样的。一个人违约引起的损害后果和侵权引起的损害后果基本上是一样的，很难再区别这个损害后果是合同责任，那个损害后果是侵权责任。那在合同领域，哪些合同引起的后果和侵权责任是一样的呢？ 第一，买卖合同。买卖合同最典型的，一个人违反出卖人承担的义务，导致买受人遭受损失，出卖人违反义务的行为导致的损害后果跟侵权人实施的侵权行为导致受害人遭受的损害后果一模一样。什么叫一模一样？你建了一个建筑物，建筑物坍塌，把人砸伤了砸死了。这个是典型的侵权，因为没有任何合同关系。有哪些损害后果？比如身体伤痕累累。那买卖合同引起的损害后果，出卖人违反出卖人承担的义务引起的后果跟这个基本上是一样的。李蓉蓉同学和张国泰同学结婚，买了一栋房子，没想到第二年房子就坍塌了。那后果一模一样，轻的遍体鳞伤，重的可能会残疾甚至死亡。你看这个买卖合同，买房子房子坍塌，跟那个陌生人之间经过房子楼下房子坍塌的结果是一模一样的。如果严格按照传统民法，既然你们之间是买卖合同。你买出卖人的房子，出卖人对买受人承担安全保障义务，出卖人在合同领域要对买受人承担安全保障义务，要确保出卖物没有危及到买受人的人身安全和财产安全的瑕疵担保责任。这个瑕疵担保责任不就是安全保障义务吗？就是说买东西最低限度要保障买受人的人身和财产安全。那买卖合同主要就是保障买受人的人身安全和财产安全，侵权责任法传统上就是维护受害人的人身安全和财产安全，这两者高度一致。现在打官司，你只能让人家买受人告出卖人，要求出卖人对你承担违约责任，要赔钱。人身损害领域，你要求出卖人对你赔偿人生损害，按照传统民法，合同责任不包含精神损害赔偿责任，非财产损害的赔偿只能通过侵权责任来主张。这个时候按传统理论，你买人家的房子，则只能提起违约之诉。因为你是人身伤害、终身残疾，那你有精神的痛苦，你有终身行动不便的这些东西，那就得不到赔偿。所以这种情况下，法国的教授意识到，不竞合是很难的。你强行维持不竞合的理论，最终的结局就牺牲了受害人的利益。这是典型的第一个合同买卖合同，是最典型的完全和侵权责任高度一致的责任。任何买卖合同，如果出卖人违反了瑕疵担保责任最终引起买受人遭受人身伤害和财产伤害，这个损害后果和侵权责任是一模一样的。第二个是赠与合同，首先你要确保送出去的东西没有瑕疵，这跟买卖不是一样的吗？第三个，运输合同（包括了海上的运输合同）。承运人为旅客提供服务，要安全准时地把旅客运送到目的地。如果他不履行合同义务，没有履行安全保障义务，导致你在运送过程当中，人身和财产遭受伤害，那这个损害后果和侵权一模一样。第四个，消费服务合同。什么叫消费服务合同？我们班上的李蓉蓉同学到了大三去整形和美容，每个月去整形一次，这些整形项目是有风险的，比如万一填鼻子的材料有问题，李蓉蓉就遭受了人身伤害。轻则要手术，重则死亡。这和侵权法有什么两样？所以当今合同法上，大量的合同，包括服务合同、买卖合同和赠与合同等等，债务人违约引起债权人的损害，跟侵权人实施侵权行为导致受害人遭受的损害后果是一样的，是人身伤害。 我们民法上有个传统的理论，就是说侵权责任和合同责任是独立的，为什么独立呢？合同责任保护你的期待利益免受侵害，侵权责任保护你的现状利益免受侵害。这个叫利益理论，十分重要。传统上说，侵权法只保护你的现状利益，什么叫现状利益？就是说你现在有的利益，你现在有生命权、身体权、健康权和房屋所有权，侵权人侵害你这些权利，他承担侵权责任。合同责任保护你的期待利益，什么期待利益？就是经济利益。就是你和别人签订买卖合同，一买一卖，低价买高价买，赚中间差价。现在一方违反合同，不履行交付服装原材料的义务，导致产品没办法生产，那消费者没办法购买服装，该赚的利润没赚到。所以一方违约要承担损害赔偿的责任，赔偿经济利益、预期的理论损失。它的理论基础是什么？合同责任原则上是保护债权人的预期利益。合同责任传统上是不保护债权人的现状利益。现状利益传统上民法有侵权责任来保护。所以这个理论是很重要的传统理论，它把两者保护的利益分得清清楚楚，侵权保护的是人身的安全和财产的安全，不保护你的预期利益。但是这个理论从二十世纪六十年代以来逐渐稀释掉了，原因就是有些合同没办法一买一卖。一买一卖的合同只是买卖合同。我一百万买个房子，一百二十万卖出去，我中间赚了二十万。现在你违反合同导致不把房子交给我当然我少赚二十万，你也赔我二十万。但是如果房子你交给我了但是坍塌了，那这个时候就不是利润损失而是人身伤害了。这个人身伤害不就是一个现状利益？所以虽然传统民法把合同责任和侵权责任分工得清清楚楚，二十世纪六十年代的法官、立法者就不太坚持，因为没办法完全分割清楚。所以这是我们讲到的合同责任和侵权责任的关系很微妙。 当今的发展趋势就是合同责任和侵权责任统一，什么统一？第一，合同要件和侵权责任的构成要件统一。第二，损害赔偿的效力统一，合同责任的效力和侵权责任的效力统一，赔偿范围一致。人身损害侵权法赔，合同法也赔。财产损失，合同责任赔，侵权责任也赔。法律效力统一。第三，抗辩事由统一。就是你如果有正当理由不承担违约责任，这个理由也能够适用侵权责任。如果你在侵权责任领域有抗辩事由，则在合同领域也适用。所以基本上全世界合同责任和侵权责任都处在大统一的过程中。未来的趋势就是建立统一的民事责任制度。就是原告受到损害，向法院起诉，不需要再讲他的诉由是被告违反合同还是被告违反侵权法，就讲因为什么原因受到损害、受到多少损害以及为什么要对方赔，你不用告诉他是违约还是侵权。所以这是未来的发展趋向。但是有一点，因为合同和侵权统一，我们能够适用责任竞合，责任竞合机制就是讲侵权责任能够在合同责任当中适用，不是讲合同责任能在侵权责任当中适用。责任竞合就是侵权责任能够进入到传统的合同责任当中，传统合同责任是把侵权责任排除掉的。现在侵权责任在合同当事人之间适用，所以责任竞合的意思不是合同责任在侵权责任领域适用。责任竞合还是强调侵权责任的胜利，强调合同责任的失败。从古罗马时代两者就开始了竞争，结局是侵权责任胜利了，合同责任失败了。因为责任竞合是讲侵权责任在合同领域适用，而不是反过来。侵权责任胜利的第二个方面，就是现在我们讲到了合同责任的损害赔偿的那些规则，都是从侵权责任的规则当中借鉴过来的。我们现在讲违约损害赔偿，应该承担违约责任，怎么赔偿债权人的损失？哪些可以赔哪些不可以赔？有什么因果关系？这一套违约责任的理论，全部是从侵权责任当中借鉴来的。所以这是侵权责任在几千年和合同责任当中的竞争中获得的重大胜利。 那现在我们回过头来讲，是不是在任何情况下责任都能竞合？我们上次讲到了航空公司和旅客之间有合同关系，航空公司违反了对乘客承担的安全保障义务，发生航空事故，旅客死亡了，对旅客只能承担侵权责任，不能承担合同责任。换言之，在航空事故领域，没有所谓的责任竞合，只有单一选项。你和你的家属或者旅客，因为航空事故遭受人身伤害或财产伤害，只能向法院起诉，要求航空公司承担侵权责任，不能要求航空公司承担违约责任。那为什么这两者又不竞合了？责任竞合有一个前提，合同责任和侵权责任的性质必须是一致的，当你讲竞合的时候，能够竞合的合同责任和侵权责任只能是同一种性质的责任，不同性质的责任是不能竞合的。你说航空公司和旅客之间有合同关系，如果违反了合同义务要对旅客承担合同责任，这个责任是过错责任还是无过错责任？航空公司如果按照侵权法要对旅客承担侵权责任，承担的侵权责任是过错责任还是无过错责任？ 所以大家要明白所有的合同责任在性质上都属于过错责任，本来这个观点在1998年之前我们的民法教授都是这么讲的。1998年之前，中国所有的教科书、所有的民法关于合同的著作，都认为合同责任是过错责任，一切合同责任都是过错责任。但是1998年梁慧星教授写文章，他说合同责任不再是过错责任，而是严格责任。那严格责任究竟是指无过错责任，还是指比一般过错责任更严格的过错责任？他没有解释。此后国内开始就合同责任的性质展开争议，那现在大家达成了平衡，就是大多数合同责任他们认为是严格责任，就是他们讲的无过错责任，只有少数合同责任才是过错责任。那航空公司要对旅客承担安全保障义务，要采取措施防止一个乘客在航空器上对另一个乘客进行殴打等活动。所以这是我们的教授今天关于合同责任的讲法。这些讲法都是错的。合同责任不管是什么性质的，一定都属于过错责任。古罗马时代，合同责任是过错责任，公元六世纪到公元八世纪，所有的合同责任都是过错责任。从1804年法国民法典开始一直到今天为止，大陆法系的国家他们都把合同责任当做是过错责任。合同责任一定是过错责任，如果你认为航空公司跟旅客之间发生航空事故了，你要进行责任竞合，航空公司如果要对旅客承担合同责任是过错责任，但是按照侵权责任，航空公司对旅客承担的责任是无过错责任。那这两者能竞合吗？无过错责任引起的损害赔偿和过错责任引起的损害赔偿原则上是一致的，但例外的情况下，这两者的损害赔偿是有差异的。航空事故的损害赔偿刚好就符合例外。正常情况下，你对原告承担的责任是过错责任还是无过错责任赔偿范围是一致的，你承担过错责任是赔一百万，无过错责任仍然是赔一百万。但是有例外，航空公司的赔偿就是例外，如果一个国家的立法者对无过错责任有严格的赔偿范围的限制，我们叫最高额的赔偿限制，就是在合同领域没有所谓最高额的赔偿范围。合同责任领域没有所谓最高额的赔偿范围。合同责任领域立法者不会搞最高赔偿额的限制。他在侵权责任领域会制定法律，对行为人的赔偿范围施加限制。当立法者制定法律对被告的赔偿责任施加最高数额的限制的时候，这个责任一定是侵权责任，不可能是合同责任。所以我上次讲到的，一般的国家对航空事故的赔偿都施加最高额的限制，中国限制四十万，是为了保护航空公司的利益，是为了大家能够有航空器来乘坐，免得施行合同责任，按照合同责任的过错责任来赔钱，航空公司就会破产。所以只能让航空公司对旅客承担侵权责任，然后施行最高额的赔偿限制就是四十万。最高数额的侵权责任的赔偿只在侵权责任中使用，也只有在无过错、侵权责任当中适用。即便是侵权责任，立法者也不能制定法律，限制被告的赔偿数额。只有在无过错领域，立法者才这么干，因为侵权是私人利益，原则上不涉及公共利益，只有在无过错责任领域才涉及到公共利益。 其实航空里面还有很多问题，我们上次没讲的，比如说航空事故发生了，航空器从天上掉到地下，把地面的人砸死了，当然应该承担赔偿责任，是无过错责任。问题是这个赔偿是不是施行四十万的赔偿？我认为，这个四十万只针对航空旅客。因为四十万损害赔偿的公共政策对地面受害人不适用。航空旅客太多，可能一下子死亡五六百人，这五六百人只能按照四十万赔。但是地面不可能一下子就死亡几百个，航空公司不会赔破产。第二，航空公司有意外伤害保险。第三个，如果航空事故的发生，航空公司有过错，是施行最高额的四十万的赔钱，还是按照实际损害来赔？什么叫航空公司有过错？就比如机长有精神问题，驾驶飞机故意撞山。这里是机长的个人责任？还是航空公司本身的过错？还要考虑即使机长不是故意的，飞机没有按时检修，导致零部件出了问题，航空公司显然有过错。此时是按照最高额的四十万赔钱还是按照一般的过错责任赔钱？所以其实航空事故里面还有很多其他的法律问题。 大家还可以去看一看公众号上去年我们讲到的合同责任和侵权责任的关系。因为在侵权责任领域我们有无过错责任，合同责任领域只有一种责任就是过错责任。所以两者只能在过错责任领域竞合。就是侵权责任是过错责任，合同责任也是过错责任，两者竞合。如果侵权责任是无过错责任，合同责任是过错责任没办法竞合。尤其是如果这个侵权责任是无过错责任施行最高额的限制的时候，那根本就不可能竞合，就只能是一种责任，就是无过错责任。 十、不明抛掷物、坠落物致害责任的补充内容：《民法典》1254条是倒退还是进步？ 另外一个条款就是我们上次讲到侵权责任法87条，是学术界和法官争议最大的一条。上次讲到了这个条款是王利明教授的杰作，王利明教授一句话，它就改了。本来这个责任应该是过错推定责任。那既然过错推定，就是讲一旦有花瓶掉下来砸伤人，原则上推定所有住户都有过错，除非你能证明你没有过错。所有的不能证明自己没有过错的人，承担过错赔偿责任。就按照一般损害赔偿的原则来赔钱。但是它现在改成了公平责任。上次有同学讲这个不是公平责任，实际上这个条款是地地道道的公平责任。第87条规定，“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”凡是给予补偿的，一律都是公平责任。我上次讲到了你把这个条款弄成公平责任是很扯淡的，为什么呢？投抛物品的人，是故意的。一对夫妻在家里吵架，丈夫殴打妻子，打得高兴了，把酒瓶从窗户往下扔，砸死人了，是故意侵权。既然是故意投抛物品，故意实施投抛物品的行为，构成故意侵权，怎么就成了公平责任？公平责任是讲被告没有过错，原告也没有过错，基于公平正义的需要，法官让被告对原告承担一定的补偿责任。所以它的前提是被告没有过错。投抛物品致人损害，投抛物品的人是故意的行为，怎么就适用公平责任了？这个条款现在改成了《民法典》1254条。第1254条规定，“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。” 我在网上搜到了张新宝教授写的文章，他讲到了87条相比于民法典1254条，民法典1254条是个进步。这两个条款有什么差异？究竟是进步还是倒退？你们说1254条有什么问题？我前面讲了给予补偿就是公平责任，它还加了一个“有权向侵权人追偿”。假设我们住的小区有人仍酒瓶把人砸死了，受害人的家人就向法院起诉，他不知道是谁仍的酒瓶，就把我们二楼以上的住户全部告上法庭，那我张老师证明我从来不喝酒，法学院谁都知道我不喝酒，这很容易证明。我从来不买啤酒，周围的商贩都可以证明，我就可以逃过。但是其他喝酒的人就很难逃过。扔酒瓶的人只有一个，就是侵权人，受害人不知道谁是侵权人，就把所有人告上法庭，最后没办法证明自己不喝酒的人存在可能的加害，那要求他们承担合理的补偿。现在打官司，大家共同补偿十万元，补了十万元之后，又找到了那个扔酒瓶的人。那这个案子现在怎么处理？住户说，之前找不到人时，我们按照1254条前面给你补了钱，你也同意了。之后我们发现了侵权人，我们那些赔了十万元的人要求对方退钱，说侵权人根本不是我们，你拿了我们十万元应该吗？是不是应该把十万元退给我们？退给我们你再去起诉那个被发现的人，你再去让他赔钱，是不是应该这么处理？但1254条可不是这么规定的，它说有人扔酒酒瓶把受害人砸死了，没办法证明自己是侵权人的共同赔了十万元，后来总算发现了扔酒瓶的人，发现之后怎么办？追偿。那些赔了十万元的人再向法院起诉，要求扔酒瓶的人赔自己的钱。1254条不是说既然侵权人找到了，你就直接去找侵权人赔钱。那你把我们不应该赔你的钱退给我们，1254条不是这么规定的。这个案子我们再来演绎，那个受害人被人家扔酒瓶，十万元了结了，他的家属一看，这十万元是补偿。受害人被人家扔酒瓶砸死了显然是故意侵权，按照实际损害赔偿，那个侵权责任应该赔多少钱？赔一百万。于是受害人的家属又向法院起诉，这次直接起诉那个扔酒瓶的人。要求人家赔一百万。那这个案子怎么处理？所以这就是1254条的问题。 再看第三款，“发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。”只有公安机关调查之后，还找不着侵权人的，你才能再把所有住户告上法庭，又住户去证明自己不是侵权人。1254条和87条比是不是个进步？最高法院有没有关于1254条的司法解释？公安机关的调查是不是必经程序？按照1254条应该是个必经程序。换言之，你不能立刻起诉，要先向公安机关报案，由公安机关调查取证找出侵权人。公安机关找不到侵权人，你才有资格向法院起诉，有资格把这个小区二楼以上的人告上法庭，由他们来证明自己不是侵权人。1254条相比87条究竟是倒退还是进步？我认为是一个倒退。它对受害人的保障是极为不利的。你被人砸伤砸死，往往要进医院动手术，动手术要钱，那个时候要是交不齐押金没办法动手术。你先去报警，那如果警察迟迟不作为，不调查取证，你就躺在医院又没有钱继续治疗，解决就只能等死了。按照87条，你就可以去住院，住院的同时就打官司，由法官裁判，不需要公安机关来调查取证。换言之，侵权案如果要由公安机关来调查取证，有没有必要把它当成必经程序？如果是必经程序，就相当于回到了过去。如果你住在一个小区，小偷进来偷东西，你能不能直接起诉物业？说物业你要保障我的人身和财产安全？违反了安全保障义务？现在是可以的，但过去不行。过去首先要报案，由公安机关调查，调查了找不到谁是小偷的时候，你再去告物业。过去的人身安全保障义务是这样，你到银行去取钱，走出大门的时候钱被抢了能不能告银行？营业大厅门前一定的范围银行仍然有安全保障义务，你现在告银行要求银行赔偿，在过去是不行的。你先要去报案，由公安机关把它当刑事案件来调查，只有公安机关抓不到犯罪嫌疑人，你才能去告银行。后来最高人民法院这样的规定引起了很多人的反感，因为公安机关现在太忙了。你被酒瓶砸伤了，公安机关所以拖个三个月五个月，你在医院花了多少钱？所以1254条比87条是倒退了，把公安机关报案、由公安机关预先采取侦查措施、确定犯罪嫌疑人作为必经程序，这个程序又回到了安全保障义务之前的人家批评的做法，就是把刑事案子和侵权案捆绑。这是两种性质不同的案子，公安机关查不查刑事案子，我管不了，躺在医院等治病钱。如果五个月之后公安机关说查不出来，我才能向法院起诉。所以这是倒退不是进步。你不能够把刑事案子和侵权案子捆绑，尤其是不能把公安调查作为必经程序。它直接影响到受害人的权利主张。 那另一个问题就是我刚刚讲到的，如果侵权人找到了，你怎么能让那些补偿人去找侵权人来赔呢？侵权人说就算我扔了酒瓶也没扔到你头上啊，如果受害人起诉我我赔钱，但我跟你没有关系。现在找到我，我是侵权人，受害人按照过错责任来告我就行。另一方面，受害人从补偿人那里拿到的钱，应该构成不当得利，应该以不当得利的名义返回给不该赔钱的人。所以这个条款的问题很严重。 |
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