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探望权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。而隔代探望权，则是指未成年子女的父母离婚后，其祖父母或外祖父母与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。根据《民法典》第一千零八十六条第一款“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”之规定，显然探望权的主体仅是未成年子女的父或母，并不包括祖父母和外祖父母。但在实务中，隔代探望权问题仍有其存在的现实必要与法理基础。在满足一定条件的前提下，法院亦会支持祖父母或外祖父母的隔代探望权。 一、祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其主张行使隔代探望权的，应予支持 在《最高人民法院民一庭民事典型案例精选 (2008-2011) 》（婚姻家庭继承部分倾向性意见）中，最高人民法院民一庭倾向性意见认为，虽然我国婚姻法将探望权的主体规定为离婚后不直接抚养子女的父或母，但在未成年子女的父或母死亡或者丧失行为能力的情况下，依照《婚姻法》第28条之规定，代替自己已经死亡或者丧失行为能力的子女对孙子女或外孙子女尽抚养义务的祖父母或者外祖父母主张探望孙子女或外孙子女的，人民法院应当予以支持。 2016年11月30日发布的《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》提到：“3.祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其定期探望孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重，并有权通过诉讼方式获得司法保护。” 相关案例：江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡民终字第01904号徐某、李某与倪某探望权纠纷案 江苏省无锡市中级人民法院认为：我国《婚姻法》虽将探望主体规定为离婚后不直接抚养子女的父或母，但在探望主体死亡或者丧失行为能力的情况下祖父母、外祖父母可否代替子女对孙子女或外孙子女进行探望未有明确规定。对此，应从法律规定之精神和中华民族文化传统进行综合衡量并作出妥当安排： （一）探望作为亲属权的重要内容之一，既是成年近亲属对未成年人的法定权利，也是成年近亲属对未成年人的法定义务，其他成年近亲属的精神关怀与物质支持对未成年人人格健全、身心发育成长有着积极意义，符合《未成年人保护法》的保护原则。因此，代替已经死亡或者丧失行为能力的子女对孙子女或外孙子女进行探望既是祖父母、外祖父母应当之权利，亦是保护未成年人权利的应有之义务。 （二）探望孙辈是失独老人获得精神慰藉的重要途径之一，应视为老年人应有之权益，且可与孙辈享有代位继承权利之法律原理相对应。《老年人权益保护法》规定老年人养老以居家为基础，享有家庭成员尊重、关心和照料的权利。既然《继承法》赋予孙子女、外孙子女等在父或母先于祖父母、外祖父母死亡情形下有代位继承祖父母、外祖父母遗产的权利，同理失独老年人代替死亡子女行使探望权于法于理并不相悖，亦是对失独老年人的特殊保护和关心。 （三）近亲属担任未成年人的监护人应当遵循法定的顺序位阶，在未成年人有法定监护人的情形下，其他近亲属探望须遵守监护权行使的代际位阶，不得妨碍序位在先的监护人履行监护职责，否则监护人可依法要求中止不当探视。当然，监护人在行使监护权之时亦应为其他近亲属合理探视提供必要之便利。 （四）允许失独老人隔代探望、和谐共处履行监护职责与公序良俗、社会公德相符，亦是对中华民族传统美德的继承与发扬。在有利于未成年人健康成长、有利于亲属间感情融合的基础上，在不影响监护人履行法定监护职责的前提下，应当支持祖父母、外祖父母对孙辈的合理探望。 该案也被认为是隔代探望权问题的典型案例，对这一法律空白点产生重要影响。 二、即便父或母在世，但祖父母或外祖父母对孙子女或外孙子女尽了抚养义务的，其隔代探望权的主张亦应当得到支持 2019年7月18日，江苏省高级人民法院发布的《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》亦明确：“17、祖父母、外祖父母主张隔代探望权应当如何处理？探望权的行使主体是不直接抚养子女的父母一方，义务主体是直接抚养子女的父母一方。祖父母、外祖父母主张探望孙子女、外孙子女的，一般不予支持。但祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其主张探望孙子女、外孙子女的，可以支持。”明确祖父母、外祖父母的隔代探望权依据为其尽了抚养义务，而并不以子女死亡或丧失行为能力等为前提。 相关案例：重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初5648号丁某、王某与白某探望权纠纷 重庆市渝北区人民法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第七条规定，民事活动应当尊重社会公德。我国婚姻法虽没有直接规定父母外其他近亲属具有探望权，但探望权系亲权的延伸，是基于父母与子女之间特定身份关系而衍生出来的，是为了保护子女的利益而设定的权利。而祖父母与孙子女具有基于特殊血缘情感而产生的特殊身份，不因父母双方的离婚而消灭。通常情况下，祖父母也在一定程度上履行着对孙子女的照护权。因此，祖父母的亲权同样应当受到保护。对祖父母探望孙子女的主张予以保护，不仅能够满足祖父母对孙子女的关心、抚养、教育的情感需要，同时也能保护未成年孙子女的身心健康及情感需要，对孙子女的价值形成起到积极的作用。如本案中，丁某2出生至其前往德国居住，长达9年多，一直随祖父母即原告丁某、王某共同生活居住，且由二原告抚养，二原告与丁某2之间建立了深厚的情感。丁某2离开二原告前往德国后，也时常通过微信向二原告表达回国探亲的希望。原告正确地行使隔代探望权本质上既符合探望权的伦理价值取向，也符合社会善良风俗。因此，对原告丁某、王某要求行使探望权的主张，本院予以支持，被告应当对原告行使探望权予以充分协助。现原告要求探望方式为：1、丁某2在年满十八周岁前，每年暑假回重庆探亲不少于35天；2、每星期五下午2点至3点，丁某2与丁某、王某电话视频不少于十五分钟。因丁某2由被告白某带至德国法兰克福学习生活，与二原告相隔甚远，现原告丁某、王某年事已高，由二原告前往德国探望其孙具有诸多不便，现原告要求以丁某2回国探亲不少于35天的方式进行探望，对探望方式，本院予以确认，但因原告之子丁某1对丁某2亦享有探望权，因此二原告的探望时间不宜过长，本院酌情支持20天。为便于祖孙日常沟通、交流情感，原告要求与丁某2定期进行视频通话，本院予以支持，但视频通话次数以一月两次为宜，具体时间由二原告与丁某2商定。对于原告行使探望权，被告白某有协助的义务，因此，原告要求被告白某承担丁某2每次回国探亲期间从法兰克福至北京的往返费用，本院予以支持。二原告称对丁某2回国探亲期间的国内费用由二原告负担，本院予以认可。 该案历经一审、二审、申诉、再审等，足见其争议之大。最终法院支持了祖父母一方的隔代探望权，并对探望权的行使方式如确定回国探亲时间、视频时间以及往返机票等承担进行了明确，亦对隔代探望权问题具有一定的借鉴意义。 综上，隔代探望权问题虽未经《民法典》明确规定，但在一定条件下，祖父母、外祖父母的隔代探望权的享有，符合民法的基本原则以及未成年子女的权益保护等的，亦应当予以支持。 蔡思斌 2021年4月26日 蔡思斌，执业逾二十年，锦天城福州律师事务所合伙人 排版：林俊锋 |
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