来源 | 法海奔奔，作者： 幻景 
保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。债权人在保证期间内主张权利的，保证期间的使命完成，开始计算保证债务的诉讼时效；债权人未在保证期间内主张权利的，保证人的保证责任免除。因此在保证期间内以符合法律规定的方式主张权利，是债权人债权保障的关键。鉴于一般保证与连带责任保证的差异，以下分别叙述之。 一般保证中，债权人主张保证责任的方式有三种：对债务人提起诉讼、对债务人申请仲裁、向人民法院申请强制执行对债务人的公证债权文书。
1. 不轻易撤回起诉或仲裁申请，避免承担视为未起诉的不利后果。民法典担保制度司法解释第31条第1款规定：一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。由上可知，一般保证中，债权人撤回起诉或者仲裁申请的，在法律效果上适用民诉法上的视为未起诉。其直接结果是，此次起诉或申请仲裁行为不会产生保证期间内主张保证责任的法律效果，如果债权人无其他主张保证责任的行为，则可能要承担因保证期间经过保证人免除保证责任的不利后果。尽管相关法律法规未明文规定撤回向人民法院申请强制执行对债务人的公证债权文书的法律效果，但笔者认为应该参照适用撤回起诉或申请仲裁的法律效果。2. 债权人主张保证责任的相对方是债务人，而非一般保证人。这一点理解起来较为别扭，别扭之处在于主张的是保证责任，但相对方却不是保证人。之所以如此，在于一般保证人享有先诉抗辩权。因为先诉抗辩权，一般保证人实际承担保证责任的时间节点，是债务人不能履行（不能清偿）债务时，实践操作层面一般是债务人因无财产可供执行而终结本次执行程序时。通俗而言，债权人为了获得请求保证人承担责任的权利，需要一系列繁琐的、互为基础的操作（提起诉讼+获得执行依据+申请执行+执行不能+对保证人请求等），其中提起诉讼是最前端的（挺在最前面），也是所有操作的基础，正是这种基础事实群，要求债权人向一般保证人主张权利，只能先向债务人提起诉讼或申请仲裁（公证债权文书本身就具有强制执行效力）。3. 起诉技巧上，尽量一并起诉债务人和一般保证人，最应该避免只起诉一般保证人。之所以最应该避免只起诉一般保证人，是因为法律效果上，只起诉一般保证人不被视为主张了保证责任（因对象不能犯而徒劳无益），程序上在法院释明而拒不追加债务人时会被裁定驳回起诉，此过程中更会导致时间白白流失，保证期间危在旦夕。实际上，现有法律将一般保证诉讼当事人确定的权利交由债权人，形成了几种不同的模式，最优的选择是一并起诉债务人和保证人。关于一般保证当事人的确定，参见前期文章：一般保证的诉讼当事人。4. 向人民法院申请强制执行对债务人的公证债权文书（方式三），是民法典担保制度司法解释第27条的新增内容，其属于对民法典第693条漏洞的弥补。之所以补充这种方式，是因为债权人提起诉讼或申请仲裁的目的是获取执行依据，公证债权文书因为“天生自带”对债务人的强制执行效力，已经不需要通过提起诉讼或者申请仲裁获得执行名义。因此，此时主张权利的方式，就可以顺延到，向人民法院申请强制执行公证债权文书。在理解上，尤其需要注意的是，此时的保证期间侵占了本该由执行时效规范的领域。相关论述，可参见前期文章：民法典担保解释第27条I向法院申请执行也是一种主张保证责任的方式。同时，向人民法院申请强制执行对债务人的公证债权文书（方式三），仅要求在保证期间内向人民法院申请强制执行主债务人的责任财产，并不要求同时取得对一般保证人赋予强制执行效力的公证债权文书。方式一 | 方式二 | 方式三 | 向对债务人提起诉讼 | 对债务人申请仲裁 | 向申请执行对债务人的公证债权文书 | | 民法典第六百九十三条 【保证责任免除】一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。 连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。民法典第六百九十四条 【保证债务诉讼时效】一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。 | 民法典担保制度司法解释第二十七条 一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。 |
连带责任保证中，债权人主张保证责任的方式为：向保证人请求承担保证责任。何为请求，法律并未明确规定，一般来讲，只要是主张权利的意思表示到达保证人，都会产生主张保证责任的法律效果。司法实践中，一般参照诉讼时效中断的事由。民法典第一百九十五条规定：有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。
1. 起诉状副本送达前撤诉的，起诉行为产生的主张保证责任法律消灭；起诉状部分送达后撤诉的，起诉行为产生的主张保证责任的法律效果不受影响。民法典担保制度司法解释第31条第1款规定：连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。由上可知，一方面，是否撤诉是债权人的自由；另一方面，提起诉讼时产生主张保证责任的法律效果。关于撤诉对主张保证责任的法律效果，参见前期文章：民法典担保解释第31条I撤诉对主张保证责任法律效果的影响。（观点略有修正）在连带责任保证中，尽管起诉状送达作为撤回起诉法律效果的核心要件，充分考虑了债权人的意思表示，但其也面临一个问题，因为在中国，起诉状副本送达属于法院的职权事项。如此就产生了一个尴尬的局面，债权人撤诉行为的法律效果，最终取决于法院的送达效率，如此应该是制度设计忽略的问题，更应该是法院所不能承受之痛。2. 主张权利时，应该一并向所有保证人主张，避免不利后果。担保法司法解释第19条规定，共同保证人之间属于连带共同保证。担保法第12条规定，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。由上可知，债权人向连带共同保证人中的任何一人主张权利，其效力均及于其他尚在保证期间内的保证人。 民法典担保制度司法解释第二十九条规定：同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。由上可知，债权人向连带共同保证人之一主张权利，其效力不再当然及于其他保证人。甚至，会因为未对一方保证人主张权利，导致其他保证人不能行使追偿权的，其他保证人在其不能追偿的范围内免除保证责任。实际上，债权人是否知晓保证人之间具有追偿权，确实是一个较为严格的要求。因此，为了避免一般部分保证人免除保证责任，债权人最优的选择是将所有的保证人一并起诉。3. 保证期间内主张保证责任后，主债从债诉讼时效中断的及于效力。连带责任保证中，主债务的诉讼时效中断，不及于从债务，因为主债从债具有独立性，债权人未起诉从债务的，可以视为放弃权利。因此，担保法司法解释第36条第1款后半句应该继续适用。从债务的诉讼时效中断，主债务的诉讼时效中断，因为如果从债务诉讼时效中断，主债务诉讼时效不中断，承担了担保责任的担保人可能面临追偿的障碍。通俗而言，向从债务追偿，因为从债务人有追偿权，意味着并没有放弃对主债务人主张权利。而在一般保证中，主债务的诉讼时效中断时，从债务还没有开始计算诉讼时效，因此担保法司法解释第36条第1款前半句不再适用。 |
