发布者：张慧娟律师|时间：2021年06月22日|分类：法律常识 |从《民法典》的立法体例来看，并没有像《担保法》一样设立担保总则/一般规定，因此，《解释》的一般规定部分可以说是弥补了这一立法体例上的遗憾。而在一般规定之后，本文将继续对保证合同部分进行要点归纳和解读，考虑到《民法典》专设“保证合同”一章、且内容修改幅度不小，因此，本文对《民法典》“保证合同”一章以及《解释》关于保证合同部分内容的要点进行总结和解读。
要点一 从保护债权人利益的立法目的转而向保证人利益保护的倾斜，明确保证方式没有约定或约定不明情形下，一律认定为一般保证。
根据《民法典》第686条第一款的规定，保证方式分为一般保证和连带责任保证，而众所周知，一般保证责任比连带责任保证责任更轻。在《民法典》出台之前，《担保法》第19条明确规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。而这一规定背后的立法目的也与《担保法》整体的立法目的保持一致，即更注重对债权人的保护力度。但是《民法典》在立法目的的倾向方面发生较大变化，从“注重对债权人利益的保护向平衡债权人和担保人的利益转变”，因此，才有《民法典》第686条第二款的这一规定。而这一要点的核心内容为，如何认定为“约定不明”？对此，《解释》第25条从如何认定一般保证和连带责任保证这一反向角度，给实务操作提供了一个较为可行的判断原则，如果按照《解释》第25条仍不能判断保证方式，则一般可认为约定不明。《解释》第25条规定具体来说：
1、如果保证合同中有“债务人应当先承担责任的意思表示”的表述，则一般应认定为一般保证。例如双方约定，债务人不能履行债务或者无力偿还债务时，保证人才承担责任；或者约定，债权人应先向债务人主张还款责任，无法清偿时再由保证人承担责任等，虽无明确的“一般保证”字眼，但是根据《解释》第25条规定的原则，均可认定为一般保证。
2、如果保证合同中“不具有债务人应当先承担责任的意思表示”的表述，则一般认定为连带责任保证。例如双方约定，债务人不履行债务或者未偿还债务时，保证人承担保证责任；或者约定，保证人无条件承担保证责任；或者，主债务履行期限届满，债权人既可以向主债务人，也可以向保证人请求履行债务；再比如，只要是债务履行期限届满后债务人不履行债务，债权人可以随时向保证人主张其承担保证责任等等，均可以认定为连带责任保证。
要点二 强化对一般保证人先诉抗辩权的保护，未就主合同纠纷提起诉讼或仲裁前，不得单独起诉一般保证人；未对债务人财产进行保全或者债务人财产足以清偿债务时，不得对一般保证人进行财产保全。
一般保证人的先诉抗辩权从《担保法》及司法解释时期就已经有了较为明确、具体的规定，本次《民法典》基本沿用《担保法》关于先诉抗辩权的规定。根据《民法典》第687条对先诉抗辩权的定义，在主合同纠纷未经审判或仲裁、且债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人有权拒绝承担保证责任。由此产生的问题是——所谓“主合同纠纷未经审判或仲裁”，是否要求债权人一定只能先起诉债务人之后，才能要求一般保证人承担责任？是否可以在未保全债务人财产之前对一般保证人财产进行保全？对此，《解释》第26条予以明确，具体可归纳为：
（1）未就主合同纠纷提起诉讼或仲裁前仅起诉一般保证人的，人民法院驳回起诉；
（2）可以一并起诉债务人和一般保证人，但应在判决中明确保证人责任仅限于债务人财产依法强制执行后仍不能清偿的部分；
（3）未对债务人财产申请保全，或者保全的债务人财产足以清偿债务，不予准许对一般保证人的财产进行保全。
另外一个值得注意的点是，考虑到具有强制执行效力的公证债权文书具有无须提起诉讼或申请仲裁即可申请法院强制执行的特征，《解释》第27条针对性规定，在具有强制执行效力的公证债权文书申请强制执行的场合，一般保证人以债权人必须先对债务人提起诉讼或申请仲裁为由抗辩不承担保证责任的，人民法院不予支持。
要点三 对保证期间没有约定或约定不明情形下均统一按六个月的法定保证期间计算，并对最高额保证期间的起算时间、一般保证和连带保证中主张保证责任方式的问题作出了较为清晰的规定。
《民法典》第692条规定，保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，属于不变期间，不发生中止、中断和延长。需要特别说明的是，在保证合同无效的情况下，债权人也应在保证期间内行使权利，否则保证人无需承担保证合同无效后的赔偿责任。在《担保法》施行时期，对于没有约定保证期间和约定不明情形下的法定保证期间是区别对待，其中，没有约定保证期间情形下的法定保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月；而约定不明情形下的法定保证期间则是二年。而《民法典》第692条第二款则不区分没有约定和约定不明情形，统一都按照主债务履行期限届满之日起六个月作为法定保证期间，这无疑也是与《民法典》平衡债权人与保证人利益的立法精神是一致的。而对于保证期间约定不明的认定，《民法典》和《解释》都没有给出一个判断原则，但是，《解释》第32条列举了一种应认定为保证期间约定不明的情形，即：约定“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”等类似内容。
此外，对于保证期间与主债务履行期限、主债务诉讼时效、保证债务诉讼时效之间的区分和衔接关系，《民法典》的规定也清晰了许多。具体的区分和适用规则可以对照下图来说明：
1、关于保证期间的起算时间和届满时间问题
首先，保证期间的起算日期并无特别要求，可以早于或者等于主债务期限届满日；但是保证期间届满日绝对不得早于或者等于主债务履行期限届满日，即上图中的节点③必须在节点②之后，而节点①既可以在节点②之前，也可以是同一天。例如，在没有约定或约定不明并适用法定保证期间的情况下，节点①与节点②就是无缝衔接的。
其次，需要特别说明的是关于最高额保证中的保证期间的起算时间问题，由于最高额保证是债权人与保证人约定的对一定期限内发生的债权在限定额度内承担担保责任的保证方式，对于保证期间的起算时间，如果有约定，当然从约定。但是，如果没有约定或者约定不明时，根据《解释》第30条的规定，分两种不同情况区别对待，其中：
如果当约定的债权确定期限届满，但被担保债权的履行期限尚未届满，则自最后到期债权的履行期限届满之日起算保证期间。如果被担保债权的履行期限均已届满，则自债权确定之日起算保证期间，而债权确定之日的确定则按照《民法典》第423条有关“最高额抵押权所担保的债权确定”的规定认定，包括：（1）约定的债权确定期间届满；（2）没有约定或约定不明时，自保证设立之日起满两年后，债权人或保证人都可以请求确定债权；（3）新的债权不可能再发生；（4）债务人或者保证人被宣告破产或者解散，以及；（5）法律规定的其他情形。
2、关于一般保证和连带保证的债权人在保证期间内以何种方式主张保证责任的问题
一般保证的债权人必须在保证期间届满前就主合同纠纷提起诉讼或申请仲裁，逾期未起诉或仲裁，或者起诉或仲裁后又撤回起诉、仲裁，但是未在保证期间届满前再次起诉或仲裁，一般保证人不再承担保证责任。
而连带保证的债权人必须在保证期间届满前要求保证人承担保证责任，主张权利的方式可以参照适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条第（一）、（二）、（四）中有关认定“权利人向义务人提出履行请求”情形的规定，例如发出要求承担保证责任的通知文件并经对方签收，下落不明情形下的公告送达等，并不要求债权人必须以诉讼或仲裁的方式主张保证责任。而逾期未主张保证责任的，连带保证人不再承担保证责任。
3、在保证人之间相互有追偿权的共同保证情形下，债权人主张保证责任的特别规定：
（1）债权人在保证期间内必须向每一个保证人都单独主张保证责任，只向部分保证人主张保证责任的效力不能及于其他保证人；
（2）如果因为债权人怠于向连带保证人主张权利，导致其他担保人在承担保证责任后丧失追偿权，其他担保人可在不能追偿的范围内免除担保责任。
要点四 严格区分保证期间与保证债务诉讼时效，按照一般保证和连带责任保证的不同，分别规定了保证债务诉讼时效的起算时间。
保证债务的诉讼时效是针对保证人提起诉讼的期限，既然属于诉讼时效范畴，当然也存在中断、中止、延长的可能。但是，需要特别注意的问题是，保证债务诉讼时效的产生必须以债权人在保证期间内按照法定的方式主张了保证责任。这是因为，如果债权人未在保证期间内主张保证责任，则产生债权人要求保证人承担保证责任的实体权利消灭的法律后果，因此，也不存在保证债务诉讼时效的问题。进一步来说，保证债务的诉讼时效起算时间也与债权人主张保证责任的时间点相关联，根据《民法典》第694条规定：
1、对于连带责任保证而言，债权人在保证期间内主张保证责任的，则从债权人向保证人主张保证责任之日起算保证债务的诉讼时效期间，并按照一般债务的诉讼时效计算3年。对应前文所列的图例来看，节点④为连带责任保证中的保证债务诉讼时效起算时间，必须在保证期间届满日----即节点③之前。
2、对于一般保证而言，债权人在保证期间内就主合同纠纷对债务人提起诉讼或仲裁的，则从一般保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日开始计算一般保证债务的诉讼时效期间，即前文图例中的节点⑤。需要说明的是，由于一般保证中，债权人在保证期间内主张保证责任并不意味着一般保证人拒绝承担保证责任的权利消灭，因此，上图中的节点⑤并不是债权人主张保证责任的时间，既有可能在保证期间内，也有可能在保证期间外。
此外，对于“一般保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”应如何确定，《民法典》第694条并未进一步给出具体解释，《解释》中也没有专门对“一般保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”作出规定。对此，笔者认为，“一般保证人拒绝承担保证责任的权利”与一般保证人的先诉抗辩权是包含关系，除了先诉抗辩权之外，“一般保证人拒绝承担保证责任的权利”还应当包括“债权人未在保证期间内主张保证责任”的情形。但是，考虑到讨论一般保证债务诉讼时效的问题时，已经排除了“债权人未在保证期间内主张保证责任”这种情形，因此，在讨论一般保证债务诉讼时效的语境下，可以认为“一般保证人拒绝承担保证责任的权利”与先诉抗辩权等同。
因此，前述“一般保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”应当指一般保证人先诉抗辩权消灭之日，根据《民法典》第687条、《解释》第28条之规定，一般保证债务的诉讼时效起算时间应按照如下方式确定：
（1）如果存在《民法典》第687条第二款但书规定的情形，即：i 债务人下落不明，且无财产可供执行；ii 人民法院已经受理破债务人破产案件；iii 债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；iv 保证人书面表示放弃先诉抗辩权。此时，一般保证债务诉讼时效均自债权人知道或者应当知道前述情形之日开始计算。
（2）如果债权人申请强制执行后，人民法院作出终结本次执行程序裁定的，则自终结本次执行程序的裁定送达债权人之日起开始计算保证债务的诉讼时效；
（3）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出终结本次执行程序裁定的，则自法院收到申请执行书满一年之日起开始计算保证债务的诉讼时效，但是，保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。
要点五 债权人和主债务人未经保证人同意变更主债务合同的主要内容以及履行期限，均遵从“变更对保证人有利时才对保证人发生效力”这一原则。
早在《担保法》时期，其第24条就规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”从文义解释的角度来看，所遵循的是绝对的无效主义，即无论变更的内容是否对保证人有利，保证人均不再承担保证责任。为了缓和这一规定的绝对主义，《担保法司法解释》第30条对此进行了区分，基本精神与《民法典》第695条所规定的内容一致，即：如果变更主债权债务合同的内容减轻债务的，保证人对变更后的债务承担保证责任；如果加重债务的，保证人对加重部分不承担保证责任；如果是未经保证人同意对主债务的履行期限进行变更，则保证期间不受影响。
对于这一条的规定，理解起来并没有难度，但是，需要注意的一点是，《民法典》第695条按照对主债权债务合同变更的内容的不同而区分了不同的法律后果。虽然从第一款的规定来看，似乎“未经保证人同意而对主债权债务合同所做的变更只有在对保证人有利时，才对保证人产生效力”。但是，第二款规定的对主债务履行期限所做的变更，却并没有作出类似的规定，而是规定“保证期间不受影响”，也就是说，仍按照原来的主债权债务履行期限届满之日来起算保证期间。然而，如果是缩短了主债务履行期限，但是仍按照原来的保证期间，那么也就意味着保证期间被拉长，无疑也是加重保证人责任。对此，最高院刘贵祥专委也认为不宜严格按文义解释适用《民法典》第695条第二款，而应该援引该条第一款所规定的“对保证人有利时才对保证人发生效力”对原则，如果缩短主债务履行期限的，则应当按照变更后的履行期限来起算保证期间；如果延长主债务履行期限的，则仍适用原来的保证期间。
要点六 未通知保证人的债权转让对保证人不发生效力；约定禁止债权转让但债权人未经同意而转让债权时，保证人对受让人不承担保证责任。未经保证人同意，债权人允许债务转移的，保证人对未经同意转移的债务不再承担保证责任。
担保责任具有从属性，这是担保制度的基本原则，而担保债务在特定性上的从属性也是其中之一，也就是——担保债务针对的是特定债权人、特定债务人所提供的担保，如果未经担保人同意变更主债权人、债务人，从属性的基础丧失。而在《担保法》时期，其规定主债权转让，保证债权也一并转让，保证人在原保证责任范围内继续承担保证责任，即保证债务的从属性所针对的是特定的债权，而非特定的债权人或债务人。但是，《民法典》第696条在《担保法》的基础上进行了改造，参照债权转让需通知债务人的规定，明确要求主债权转让也应当通知保证人，如果未通知，则债权转让对保证人不发生效力；而且，在债权人与保证人明确约定禁止债权转让的情形下，如果未经保证人同意而转让主债权，则保证人对受让人不承担保证责任。这里所体现的就是把特定性上的从属性扩大为针对特定的债权人，而不仅仅是特定的债权。对于这一规定的理解，有两方面的内容：
1、“对保证人不发生效力”应作何理解？按照最高院刘贵祥专委对观点，所谓“对保证人不发生效力”是指，保证人对原债权人承担保证责任也是为履行保证责任，新债权人无权再要求保证人额外承担保证责任。但是，如果保证人并未对原债权人承担保证责任，新债权人对保证人提起诉讼的，应当认为起诉状和证据材料副本送达给保证人时，新债权人就已经完成了债权转让的通知，此时，保证人应当对新债权人承担保证责任。
2、约定禁止债权转让情形下，债权人未经同意转让债权后，保证人自不承担保证责任。但是，如果债权转让合同嗣后被解除或者原债权人回购债权重新取得债权时，保证人是否还应当承担保证责任？按照刘贵祥专委对观点，其认为债权人可以在保证期间内再次向保证人主张保证责任。对此，笔者认为，如果从《民法典》第696条第二款规定的内容来看，只是规定“保证人对受让人不承担保证责任”，因此，从反向角度来理解，似乎保证人还应当对原债权人承担保证责任，那么，在原债权人重新取得债权的情况下，原债权人要求保证人承担保证责任也与前述规定相符。此外，从保证债务对特定债权人对从属性来理解，由于债权人与保证人明确约定禁止债权转让，因此，可以视为保证债务与特定债权人之间建立了紧密的从属关系。那么，如果仍然是原债权人获得债权，特定性的从属性基础仍然存在，保证责任的恢复自然也理所当然。
对于债务转移对保证责任的影响，并不复杂，与未经债权人同意的债务转移规则类似。其原因同样也与保证债务对特定债务人的从属性有关，当然，更深层次的理解为，保证人为债务人提供保证的基础在于保证人对债务人的信赖，或者是与债务人有关联关系，或者是存在其他利益关系等。如果未经保证人同意，债权人允许债务人转移债务，那么意味着保证人与原债务人之间的信赖基础不复存在，因此保证责任特定性的从属性也丧失，保证人自然也不再对未经其同意转移的债务承担保证责任。但是，债权人与保证人可以约定排除这一规定的适用。此外，第三人加入债务的情况下，原债务人并未退出主债权债务关系，仍然承担清偿责任，因此，保证人的保证责任不受影响。
要点七 债权人在保证期间届满后书面通知保证人承担保证责任，除债权人有证据证明成立新的保证合同的外，保证人仅在通知上签字、盖章或者按手印的，保证人无需继续承担保证责任。
在实践中，根据最高人民法院法释〔1999〕7号批复、以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第22条的规定，如果主债务诉讼时效届满后，债务人在债权人的催款通知上签字盖章，视为债务人对原债务的重新确认，债务人以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。而在保证债务中，类似的问题则变为----如果保证期间届满后，保证人在债权人发出的要求其承担保证责任的书面通知上签字、盖章或者按手印，是否也产生与前述债务人重新确认债权而相同的效果？对此，《解释》第34条第二款予以明确，即除非债权人有证据证明成立新的保证合同外，保证人仅签字、盖章或者按手印的，保证人不再承担保证责任。其背后的法理基础在于：
前述诉讼时效届满的债务只是导致债权人丧失胜诉权，但是债务本身仍然存在，只是变成自然债务而已。因此，债务人的签字确认，可以视为其对自然债务的重新确认，因此继续承担清偿责任。而对于保证责任而言，如果保证期间届满，导致的是保证债务在实体上的消灭，而非债权人丧失胜诉权。因此，如果保证债务已在实体上消灭，那么除非保证人与债权人重新设立保证，否则保证人无需承担保证责任。
此外，对于认定“债权人有证据证明成立新的保证合同”的标准，《解释》并未进一步作出规定。最高院刘贵祥专委的观点认为：“关键是要看保证人是否对已过保证期间的债务有重新提供保证的真实意思表示，特别是要考虑保证人是否知道或应当知道保证债务已过保证期间，相关文书的内容是否足以体现成立新的保证关系的意思表示。至于采取催款通知的形式，还是还款保证书的形式，并不那么重要。”这一观点可以作为一个原则性判断标准，更具体的认定规则，可以从过往最高院的判例和司法观点中窥知一二：
1、要有明确的要求保证人对已过保证期间对债务继续承担保证责任的要约，要让保证人从催债通知书中能够明确得知其是被要求承担新的保证责任，因此，债权人所发出的通知书应当具备三个条件：（1）要有原保证债务已过保证期间，要求保证人承担新的保证责任的内容；（2）必须能够明确认定不是要求保证人继续履行其原保证责任；（3）要有主债权种类和金额、保证方式、保证范围和保证期间等构成保证合同的主要内容。
例如，在最高人民法院（2011）民二终字第27号案件中，债权人发出的催款通知或者还款保证书中写明：“我单位为上述贷款的保证人，自愿承担新的连带保证责任，保证期间自本催收通知送达签收后两年。”此时，保证人在通知书上的签字、盖章或者按手印就可以视为同意成立新担保的承诺，保证人应当承担保证责任。
2、保证人有表明同意或者接受催债通知书中的保证责任要求时，其签字或者盖章才能构成承诺。但是，在单位为保证人的场合，必须要求是单位的公章，如果是法定代表人的签字，还应当满足《解释》第七条、第八条有关法定代表人越权担保的规定。更进一步来说，如果只是保证人的接收信件专用章或者其接收信件的职员的签字，更加不宜认定是保证人的承诺。
要点八 保证人与主债务人的时效抗辩权相互独立，各自放弃时效抗辩权或者在诉讼时效届满后仍承担责任的，都不影响另一方以时效抗辩权对抗债权人主张债务履行的要求。
《民法典》第701条规定了保证人可援引主债务人对债权人的抗辩权，即使主债务人放弃抗辩权，也不影响保证人对债权人主张抗辩。这里的抗辩权除了对主债务金额、主债务范围等与主债权债务合同履行相关的抗辩事由之外，还包括主债务诉讼时效期间届满的抗辩。因此，即使主债务人放弃诉讼时效抗辩，或者主债务人对已过诉讼时效的债务重新签字确认，保证人仍有权对债权人主张诉讼时效抗辩，进而无需承担保证责任。
反过来说，保证人放弃诉讼时效抗辩时也不影响主债务人援引诉讼时效抗辩。即，如果保证人知道或者应当知道主债务已过诉讼时效，但仍然提供保证或者承担保证责任，嗣后就不得再以诉讼时效已过进行抗辩。而且，在这种情形下，保证人承担保证责任后也无法再向债务人进行追偿。
要点九 第三人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件的增信措施，按照其具体内容，具有提供担保的意思表示的则认定为保证；具有债务加入或者与债务人共同承担债务的意思表示的，则认定为债务加入；难以确定是保证还是债务加入的，认定为保证；既不是保证也不是债务加入的，按照承诺文件的约定承担相应责任。
第三人差额补足、流动性支持等增信措施常见于信托业务中，常见的差额补足承诺文件一般会约定，由劣后级受益人对优先级受益人对本金及收益提供差额补足，或者由第三人为融资方的还本付息义务或回购特定资产收益权义务提供差额补足。实务中，对于类似差额补足、流动性支持的性质问题，此前一直存在较大争议，但是，《九民纪要》第91条对此做了正本清源的规定，即：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”而《解释》第三十六条基本沿用了《九民纪要》的规定，但是在《九民纪要》的基础上，增加了认定为债务加入的内容，并且对相应的认定规则进行了细化，即：
1、增信文件具有提供保证的意思表示的，认定为保证。至于如何判断是否具有提供保证的意思表示，则可以从保证合同的基本要素来判断，包括：（1）差额补足、流动性支持所针对的是否是明确具体的主债务，如果无法确定主债务或者主债务的支付义务不明确具体，则基于保证债务的从属性特征，难以认定为保证；（2）是否有债务人不能履行债务或者不履行债务时，第三人对主债务承担清偿义务等类似保证的表述。
2、增信文件具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，则认定为债务加入。至于如何认定债务加入，则根据文义解释来判断，例如，约定特定情形出现时，第三人与融资方（债务人）就主债务对债权人承担连带清偿责任或者共同偿还责任等，一般可认定为债务加入。
3、既有可能是保证，也有可能构成债务加入时，认定为保证。作出这一规定的立法精神在于，一般认为，债务加入的一方与债务人处于同等的债务人地位，既无主次之别，也不存在从属性；而保证责任是主债务的从属性责任，一般是主债务人不履行或者不能履行时才产生。因此，从责任承担轻重的角度来看，债务加入的责任比保证更重。而《民法典》在担保制度的立法精神已经开始向担保人利益的保护进行倾斜，基于此，在无法确定是保证还是债务加入时，按照有利于保证人的原则，应认定为保证。至于是一般保证还是连带保证，则按照《解释》第二十五条第规定进行判断。
4、既不是保证也不构成债务加入的，不得判令第三人承担保证责任或者连带责任，但是可以判令第三人按照增信文件的具体约定承担相应法律责任，也就是将增信文件作为一个独立合同来看待。
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