|
原创 何船 法律出版社  开篇说明 本人正在学习刘家安老师的民法基础课，此篇读书笔记的内容基本来源于刘家安老师的授课内容，可以说是刘家安老师的民法典课堂讲演录。个人以为，就民法的学习而言，以讲演录的方式做笔记，语言更加生动，授课老师似乎就在耳边娓娓道来，更有助于理解。刘家安老师的授课风格倾向于培养大家的问题意识，浅入深出，把民法问题讲得很透彻，让我受益良多。下面是一些个人所做的知识点摘录，整理分享于此，以飨诸位小伙参阅之。    ∨  (一)概念 · 为担保债务的履行而在债务人或第三人的特定物或权利上所设立的他物权。 属性：从权利，为了债权服务。 不限于金钱给付的债权，原则上任何一项债权都是可以被担保的。 Eg：赊销、有偿保管、运送等等。 担保物权的客体：债务人的或者第三人的特定物。 · 支配担保物之交换价值——价值权。 其实没必要强调用益物权是支配权，非得这么说的话，所有权是对物的全面支配，用益物权是对他人之物的使用用途的支配，不管所有权如何辗转，我对此物的使用牢不可破。 (二)特征 · 从权利，具有附随性——以确保债务之清偿为目的。 ▣第三百八十八条： 设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 “设立”说明是法律行为，依当事人意愿在一个所有物上为他人设立一项他物权。设立抵押权、质权、居住权、土地承包经营权、地役权。留置权用订立担保合同吗？不用，因为留置权是法定担保物权，只能说发生了，在满足特定事实的情况下直接被识别出来，从来不用“设立留置权”的表达。所以388其实只解决设立抵押权、质权。意定担保物权要依托于一项合同，是双方法律行为，分别表现为抵押合同和质押合同。 家安老师认为主合同从合同关系最好不要在立法上表达。此处直接抄了95担保法的表达，不错但是不准确。法理上担保的对象不只限于合同之债，侵权行为、无因管理、不当得利事实发生之后，当事人也可以用设立担保物权的方式去担保法定的债权。主权利从权利不一定对应主合同从合同，比如留置权就没有担保合同。 担保合同作为一个法律行为，无效的事由除了之前学的自身会导致无效的情形（行为能力缺陷、双方虚假通谋、违反强制性规范违反公序良俗、恶意串通），还受主合同的牵连。 宽泛理解可认为这是一种特别的缔约过失责任，合同无效不意味着没有任何效力，指担保的安排无效，这里面有过错责任。缔约各方对因自己的过错造成的损失承担责任。 · 担保人可以主张债务人(被担保人)的抗辩。 · 所谓“独立担保”主要指独立保函(接近保证)，《九民纪要》仅承认金融机构提供独立担保的效力。可见，担保物权都具有从属性。 不依附在先的债权。独立保函最早见于外贸活动，见到相关单据就可以索赔等，为了安全性的考量，跟所担保货物的货款债权做了切割。 · 期待性； · 担保物权的发生(设定)与实现。 实现：必须以到期后主债务人不清偿债务为发生条件。一般是债权人对主债务人的期待落空了，幸亏防患于未然，准备了担保的手段。 银行为了稳健经营，很少发放无担保的信用贷款，所以大多数贷款都得设置担保手段（保证、抵押、权利质押等），当到期后债务人都不能清偿，只好对每一宗债权都动用他的从权利，拍卖变卖抵押物，向保证人追索。主权利消灭，从权利就立刻消灭，所以只要债权人所担保的债权得到清偿，因为债务人的清偿消灭了主债权，主债权消灭，从债权立刻消灭。 · 只有债务人不履行债务时，担保物权才需要被实现(担保物变价)； · 担保物权的物上代位性。  ▣第三百九十条： 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。 从物权的一般属性说起：物权的客体是物，物权的客体消灭，物权本身要消灭。房子塌了，房屋所有权没了，居住权也没了。 但是！担保物权价值权的属性让它和典型的物权有很大区别。房子没了抵押权的效力仍然存在（抵押权人仍可主张对保险金、赔偿金、征收补偿金优先受偿），因为抵押权人从来就不着眼于对物的实际控制，所以物的物理形态不重要，只着眼于评估价格。抵押权不需要转移占有，抵押权人没有对物理形态的房屋有任何加以利用的权利和需要，从来都只看重房屋的价值。在抵押权存续期间，如果发生了抵押物的价值形态转化，只要价值形态还在，那么担保物权的有先效力可以继续及于他。 本例中，所有权没了，但是仍然有价值转化的可能，比如房子是被烧没的但卖了火灾险、财产保险等，保险公司根据保险合同要向甲赔付50万赔偿金。房子没了，变成50万赔偿金，对银行来说挺好的呀直接变现了比我要拍卖变卖省事。但是这笔钱应该向谁要，如果甲已经花了要怎么追，保险公司有责任吗，保险公司不知情怎么办？如果国家对被抵押的房产进行征收，补偿金不够怎么办？衔接不好，不过如果国家补偿50万，我欠银行30万，那银行当然可以优先受偿。 优先受偿权怎么实现，实务中有大量问题，法律衔接不好，做律师为客户设计可以好好研究。有些国家引入法定金钱质。 如果连这些措施都没有抵押物毁损灭失，那抵押人、出质人会遭遇纯粹的损失，对任何一个第三人都没有请求权来得到一笔金钱，那么银行的抵押权、质权就真的消灭了，不仅房子没了，也没有任何代位之物。不过债权还在，银行可继续向甲追讨。甲说要钱没有要命一条，那银行也没办法的话就只能是坏账了。法律不是万能的，人家真没钱能咋办。  · 保证是一般保证还是连带责任保证，关乎保证人是否享有先诉抗辩权，对保证人（喜欢一般保证）和债权人（喜欢连带责任保证）的利益影响甚大，因此，首先应遵循契约精神，由债权人和保证人在保证合同中对保证的类型加以确定； ·《担保法》将连带责任保证作为保证的一般类型； ·《民法典》终于合理化。 ▣第六百八十六条第二款： 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。 1.一般保证及“先诉抗辩权” ▣第六百八十七条： 当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。 一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝承担保证责任（这句话就是先诉抗辩权）,但是有下列情形之一的除外: (一)债务人下落不明,且无财产可供执行; 这时丙行使抗辩权就是无意义的抗辩。如果乙下落不明但有财产，缺席判决就可以，不影响对财产的执行。 (二)人民法院受理债务人破产案件; (三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力; (四)保证人书面放弃本款规定的权利。 · 先诉抗辩权，也称“检索抗辩权”：一般保证中，在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人享有拒绝承担保证责任抗辩权。 甲对乙享有债权，丙作为一般保证人。贷款到期后如果乙不能清偿，甲不能立刻向保证人丙去发难，应该尝试跟乙沟通要求乙偿债。如果没提起诉讼，甲直接找到丙要求给钱，丙绝对可以怼回去：干嘛要来找我，我是一般保证，你还没对主债务人采取法律上的手段，直接找我代偿，完全是无视了我的抗辩权。 抗辩权是别人进攻时法律给你的防御工具，你也可以不防御：丙也可傻乎乎地说啊行我还吧，或者知道了有抗辩权仍选择代还。抗辩权不能转化为进攻性的武器：后面经过高人指点你是一般保证人有机会可以承担补充责任，丙又诉甲说甲银行不当得利，我先把钱要回来，等它对乙动用手段我再就余额负责。有抗辩权不行使，你的清偿仍是正当的清偿，债权人是有权受领的。 · 先诉抗辩权是对保证人的一项重要保护，该抗辩权的行使，将使保证人对主债务仅负补充责任，即在主债务人确实不能清偿的范围内承担补充清偿责任。
甲没有对乙提起诉讼直接找到丙要求给钱，丙对这种诉讼外的请求可以行使抗辩权，这个拒绝不构成任何义务的违反，也不会产生迟延的法律后果。 但是，如果这个抗辩权使得甲采取了法律上的手段，先诉抗辩权在诉上如何体现？先诉乙，胜诉了再诉丙，会造成司法资源的浪费。所以民诉法上是要一并诉的，即便是一般保证，如果涉诉，甲应该把乙丙作为必要共同被告提出。但是法院判决书主文要有技巧，经过审查后承认先诉抗辩权，判决债权人甲首先应该针对债务人乙的财产强制执行，经过执行仍不能实现债权的，在余额范围内保证人丙要承担责任。 注意，可以只起诉主债务人，但是不能只起诉保证人 2.连带责任保证（需要特别约定） ▣第六百八十八条： 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。 （不约定就一般保证，法律优待保证人。保证人因为债务人借钱，保证人自己一分也没捞着，经过保证反而跟债务人一条绳上的蚂蚱，不合理，所以应该在后面替补，除非保证人自己同意承担更重的责任。） 连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。 · 连带保证人不享有先诉抗辩权，意味着债权人就像连带之债的债权人一样可以任意的行使权利。 连带债务的具体表现： ▣《侵权责任法》第八条： 【共同侵权行为】二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 这时为了强化受害人债权的保护，刻意地将本来可以分割到人的责任连带化，让受害人对任何一个加害人都可以主张全部的给付，但是加害人内部有份额。所以《民法典》连带债务的追偿权，是自己的清偿超过应负担的份额者，可以向其他连带债务人追偿。
· 在保证人与主债务人间所成立的并非真正意义上的“连带之债”：在保证人与主债务人间并不存在分担债务的问题，而且，在所谓“对债务人之一所生事项的效力”方面，连带保证责任与通常的保证债务也存在重要的差异：真正的连带之债中债权人如果免除保证人的保证责任，其对主债务人的债权不受影响。 “连带责任”徒有连带之名，根本不是连带。主要意义是保证人没有先诉抗辩权，债权人从外部效力方面是比较接近的，债权人可以任意选择保证人或者债务人主张权利。所以追偿也是全额追偿。 （四）共同保证 ▣《担保法》第十二条： 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额（损失可以要求其他共同保证人分担！）。 共同保证内部，有两个以上保证人。甲借钱给乙，丙丁都为乙对100万债务负保证责任，在当事人乙丙、乙丁之间的保证合同没有约定保证范围时，根据前面学的担保的一般规范，范围会自动基于所有的债权金额、利息等，全额担保。这时候共同保证人之间不得主张分担，不得做份额的抗辩。这两个保证人的保证类型是连带责任保证，没有先诉抗辩权，在乙不偿债时甲很可能让丁给钱，丁不能主张和丙有份额。 ▣《担保法》司法解释第二十条： 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。（重复上条） 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担（是可以，但是要有一个顺序：先向主债务人追偿，最后向保证人分担）。 丁应甲的请求支付100万后，应首先向主债务人乙追偿，追回60万，剩余40万找丙分担，以避免循环追偿。 ▣《民法典》第六百九十九条： 同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任；没有约定保证份额的,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。 （《九民纪要》：共同保证人不得分担，法院不予支持。民法典不说） ·《民法典》取消了共同保证人之间追偿的规定，似有与混合担保（第三人物保与保证并存）采相同立场之意！对此，争议颇大。 如果原来的共同保证还维持这样的结构，那物权法176、九民纪要：如果第三人提供物保，是不能和保证人相互追偿的，各担保各的，相互都不知道追偿个鬼。每个人都要做好全部的担保准备。甲对乙放了100万贷款，丙提供一个保证，甲丙之间有保证合同，甲丁之间也有一个，丙丁之间经常是相互不知道的，那第三人提供物保、再有一个保证合同有什么区别？既然在混合担保中倾向是不承认相互追偿，那同理，在共同保证下能不能相互追偿就成了问题。法工委觉得先不写为好，如果按照担保法写就自相矛盾：在人保、物保并存时，第三人提供物保和保证人之间不能追偿，为什么把第三人物保换成另一个人保就可以相互追偿、分担，还能统一协商了再说？ 九民纪要倾向于物保、人保之间不能相互追偿，699可能也要做出相互之间不能追偿的规定。甲可以挑选一个他认为偿债能力比较强的保证人主张，看上谁谁倒霉，只能向乙去追偿，追不完就亏了。这是因为，既然你担保的时候都不知道有丁存在，现在为什么又提出和他分担？你在当时缔约的时候就做好了乙换不了钱、你来负责、对乙不能追偿部分变成坏账的准备。 法考生注意：今年不应该考。真要考就按照不能相互追偿作答！根本就不能追偿，也不存在依顺序追偿。今年要做民法典司法解释、清理以前的司法解释。 （五）保证期间 民法上规定期间，基本都是对权利人的限制。 用普通期间不就够了吗，为什么还要规定保证期间？类比会计科目的“或有负债”，即保证人自己也不确定自己是否要承担责任：如果债务人正常偿还债权人，保证人就不会产生切实被追究的债务，保证债务立刻消灭；债务人到期不履行债务，也不见得债权人要对保证人动手，因为有时候就算债务人不履行，其资产状况也好过保证人，就算连带责任保证债权人也可以继续选择对保证人动手，不向保证人主张。 所以！相对于一般债务，保证债务有很高的不确定性。所以法律就要稳定下来，用一种远远短于诉讼时效期间的限制，给保证人来个痛快的。 1.保证期间的概念及期间确定 ▣第六百九十二条： 保证期间是保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长（不同于时效期间）。 债权人与保证人可以约定保证期间（又是不同于诉讼时效期间的一点。诉讼时效期间具有强行性，不能被约定、延长、缩短，起算方法也不允许私人自治。所以详细的保证合同通常会约定保证期间，而简式的保证合同可能不会约定）,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定（权利还没发生就消灭了，不可能。保证期间应自主债务履行届满时开始起算，没到期，债权人不能对债务人主张权利，债务人是否违约、保证债权是否产生，一切都还不清楚，就到期了。）；没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月（如果是商事保证，甚至可以要求更短）。 债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。（诉讼时效期间计算上也有此规定。没履行期的，债权人可以随时主张） · 保证期间是指债权人可以要求保证人承担保证债务的有效期间（692第一句反过来说）。在约定或法定的保证期间内，如果债权人不向保证人主张保证债权或依法采取相关的法律行动，则保证人于保证期间届满时免除保证责任。 2.保证期间届满，保证人免责。 ▣第六百九十三条： 一般保证的债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不再承担保证责任。 连带责任保证的债权人未在保证期间对保证人主张承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。 一般保证中，债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间届满，保证人免除保证责任。 法律之所以要求债权人在保证期间内对主债务人采取法律行动，主要是因为一般保证的保证人享有先诉抗辩权。债权人想要无障碍地对保证人行使保证债权，首先必须消除保证人的先诉抗辩权，因此，保证期间也就成了限制债权人对主债务人采取法律行动的期间。 18.5.1-11.1甲没找乙直接找丙要钱，丙可以拒绝（诉讼外直接找保证人要债，保证人有先诉抗辩权）。担保法开始立法者认为，由于一般保证人享有先诉抗辩权，所以债权人在此时直接找保证人主张权利会遭到强有力的阻力。所以要想最终对一般保证人主张权利，先得击破先诉抗辩权对该人的保护。
· 在连带责任保证中，债权人未在保证期间对保证人主张承担保证责任的, 保证期间届满，保证人免除保证责任。 17.5.1甲乙签订借款合同，借款期1年，18.5.1到期，债权人甲和丙签订保证合同。没约定保证期间，保证期间从18.5.1起6个月到18.11.1。如果18.5.1号乙没有还钱，甲跟乙交涉过几次。
3.保证期间与保证债权诉讼时效期间的衔接（难。法考可能不考） ▣第六百九十四条： 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的,从债权人请求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。 · 保证人如果未在保证期间正当行使保证债权，则依《民法典》693的规定，保证债权终局性地消灭，当然也就无所谓保证债权诉讼时效期间起算的问题。 保证债权是从权利，也是个债权请求权。民总188时效期间作用范围，在此也适用，保证债权未必与时效期间无关，尽管我们更多的首先看到保证期间。在保证债权中，债权人甲对保证人丙主张保证债权时，要穿过两道坎：保证期间（+诉讼时效期间）。
1.18.11.1之前甲对丙一直没有主张权利，保证债权消灭，丙的债务彻底消灭，不用起算时效期间。18.5.1到期时，首先起算的是保证期间，既然保证期间内债权人没实施法律要求的对保证人主张权利的行为，11.1债权本身消灭，甲永远不能向丙主张权利，也没有时效期间的问题了。
18.5.1.甲对乙的债权到期，没约定保证期间，那就到18.11.1（一般保证）。 1.到18.11.1，甲未对债务人乙提起诉讼，丙有先诉抗辩权，保证人丙不再承担保证责任，保证债权直接消灭。
· 如果保证人在保证期间内主张了保证债权，则并不发生保证期间中断而重新起算的问题。实际上，保证期间的使命也就结束了。关于权利行使的时间限制，既然保证债权是一项债权，接下来就由债权行使的一般时间限制（3年）的诉讼时效期间接手。 · 诉讼时效期间有起算问题。根据诉讼时效期间起算的一般原理，债权可得行使时，时效期间即应起算。在连带责任保证，保证人不享有先诉抗辩权，所以一旦保证期间内债权人向保证人主张保证债权，保证期间的使命即刻终结，保证债权诉讼时效期间即刻起算，两个期间“无缝对接”。而在一般保证，债权人在保证期间内起诉主债务人的，保证期间的使命终结，但是，此时保证人仍享有先诉抗辩权（因先诉抗辩权在对主债务人的财产进行强制执行前均可主张），因此，不能自起诉或申请仲裁时立刻起算时效期间，而是在“保证人拒绝承担担保责任的权利消灭之日”起算，在解释上，该权利消灭之日应指先诉抗辩权消灭之日（如对主债务人的财产强制执行结束之日）  ▣第四百七十一条： 可以采取要约、承诺方式或者其他方式。 这个法条可以不写，直接写要约邀请的判断。“当事人订立合同”给人感觉是行为规范或者至少是指导当事人如何做，极其不合理。非得要写，最好用九民纪要的风格： “法官在审理合同纠纷案件，涉及到合同是否成立时，应该依据民法上关于要约承诺的规则加以判断”。 法条怎么可能要求当事人怎么做呢？目不识丁的当事人也可以完成合同交易。绝非对当事人行为的要求，应该是裁判规范。 · 当事人不专门先约定缔结合同的方式或合同成立的形式时，往往是法院以要约-承诺的规则判断合同是否成立，这是法律人思维的工具，不要本末倒置。 甲诉乙违约不供货，乙抗辩我们没有形成合同关系诶，法官在居中裁判时就要判断究竟有没有合同关系。电商错单案：1999的电视标价成19.99，人人都知道标错了。 电商平台抗辩的思维：合同不成立。标价出售只是要约邀请，你下单对我来说只是要约，订单进入系统我发现是错误，我可以拒绝向你销售，不是违约。 原告律师：那不是要约邀请，电商企业销售的相关信息构成了对不特定消费者的要约，任何一个人只要下单成功就是承诺，这个承诺到达系统合同就生效，生效了不履行。 被告电商平台还有第2道防御：即便合同成立，这也是表示错误，重大错误，可撤销。 一个好律师应当有多种防御手段：合同不成立-不生效-成立但不违约，或者有履行抗辩权。层层防御。 · 并非对当事人的要求，是裁判规范，而非对当事人要求的行为规范。 · 目不识丁的当事人也可以完成合同交易，尽管他不知合同为何物、何为要约、何为承诺。    「中华人民共和国民法典」学习笔记版 法律出版社法律应用中心·主编作品 法条序号 x 条文主旨 x 正文三栏排列 旨为助你多学一「典」 印量有限 欲购从速 要方便查找的法条，不仅是第几条，还有第几款。 不仅要有准确的法条，还要有权威的条旨。
要有地方写评析，写注释，写感想，写疑点。 要像书一样摊平开阅读。
要赏新悦幕，轻尚随行。 手账纯质纸的手感，经得起画画的baby嚯嚯。
|
|
|
