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一般保证属于债的担保的一种，在实务中应用十分广泛，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。民商事活动中保证责任的实现是保障债权实现的关键,是整个保证制度的核心。一般保证作为保证制度的一种，发挥着重要的作用。 截至2018年10月，在中国裁判文书网直接键入“一般保证”检索出共计34658篇文书，其中刑事案由5篇，民事案由32789篇，由最高人民法院裁判的共计54篇文书。本文旨在通过归纳介绍一般保证的相关规定与理论，主要围绕最高人民法院裁判案例，归纳提炼一般保证的司法裁判规则。 基本理论 1、一般保证的概念 保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人叫作保证人；这里的债权人既是主债的债权人，又是保证合同中的债权人；这里的“按照约定履行债务或者承担责任”称为保证债务，也有人称作保证责任。 所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。 2、一般保证与连带责任保证的主要区别 一般保证与连带责任保证的主要区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。在一般保证，保证人享有先诉抗辩权（《担保法》第17条第2款）；而在连带责任保证，保证人不享有先诉抗辩权。 裁判规则 实务要点一： 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 案件：汝州市三源牧业有限公司、河南和佳置业有限公司企业借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2017）最高法民申1500号 来源：中国裁判文书网 最高院认为： （三）关于三源公司应否承担连带责任保证的问题。三源公司主张案涉借款所承担的保证责任方式为一般保证而非连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，故区别一般保证与连带责任保证的关键在于当事人是否约定了保证人享有先诉抗辩权。经查，《借款合同》第四条约定：三源公司愿意就汝源公司偿付本合同项下全部借款本金、违约金向贷款人提供担保，若汝源公司不能偿还本金和违约金时，由三源公司偿还，也可申请人民法院执行；第五条约定：超过2013年10月25日汝源公司仍未归还借款时，汝源公司需按约将其一切财产、一切经营管理权、一切人员移交给和佳公司，接收前的一切外债由三源公司承担。因此，双方当事人签订《借款合同》时并没有将保证责任确定为一般保证的明确意思表示。 实务要点二： 一般保证必须以债务人届期没有能力履行债务为前提。 案件：刘丽蓉、郑成华民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2018）最高法民申1505号 首先，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”其中的债务人不能履行债务，系指债务人客观上丧失了债务的履行能力，也即一般保证必须以债务人届期没有能力履行债务为前提。 根据原审查明的事实，借款人李文明与出借人郑成华于2013年2月17日签订《借款协议》，约定李文明向郑成华借款200万元用于归还到期的联保贷款，续贷资金及支付员工工资，仕芙柳、许瑞祥、刘丽蓉、兰亚萍、冯浩文作为共同保证人对上述借款承担保证责任。同日，仕芙柳、许瑞祥、刘丽蓉、兰亚萍、冯浩文出具《担保书》，从上述约定看，刘丽蓉等保证人承诺担全部债务履行责任的条件是时限，而非债务人丧失了履行债务能力，故刘丽蓉等人承担的保证责任不具有一般保证的要件。 实务要点三： 一般保证中“不能履行债务”指“不能履行”，而非“不能及时履行”。 案件：贵州蓝雁投资实业有限公司、刘永采矿权转让合同纠纷二审民事判决书（2016）最高法民终780号 一般保证是指保证人承诺在债务人“不能履行债务”、客观上丧失履行债务能力时承担保证责任的情形。构成一般保证责任原则上应由保证人与债权人以书面形式明确约定保证的方式为一般保证，在没有约定或者约定不明时应按连带责任处理。 案涉《煤矿收购协议书》关于蓝雁公司担保责任的约定为“若因甲方（朝阳煤矿）不能及时付款”，则“无条件承担余款的支付责任”。基于上述法律规定，并结合协议相关条文的规定，一审法院理解“‘不能及时付款’强调的是履行期限问题即是否应按约定时间如期履行，不同于‘不能付款’”，并无不当。蓝雁公司关于“不能及时付款”是“不能付款”的下位概念，其应为一般保证人的主张缺乏明确的合同依据。 案件：李艳强与秦皇岛市博恩贸易有限公司、包头市云通煤炭运销有限责任公司、孟大显、杜占清经贸行政管理、资源行政管理-能源行政管理再审复查与审判监督民事裁定书（2013）民申字第1876号 关于李艳强应承担保证责任的方式和范围。从李艳强出具的《情况说明》中“若卖方未在约定时间内履行相应交付义务，买方由此而产生的一切损失，我自愿承担相应赔偿责任”的具体表述来看：一是该保证责任的发生以“卖方未在约定时间内履行相应交付义务”为条件，而非以卖方不承担违约责任为条件，故该保证应为连带责任保证而非一般保证。 实务要点四： 一般保证的保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。 案件：曹静与陈建江、朱建勋民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书（2016）最高法民申118号 关于二审判决对于借款金额存在两种表述的问题。债务人和保证人的利益并不完全一致，债务人即使认可债权人的主张，保证人仍然享有抗辩权。对此，《中华人民共和国担保法》第二十条明确规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。一审判决认定曹静实际出借576万元，债务人朱建勋对此未提起上诉，故该认定对朱建勋有约束力。陈建江则对借款金额提起上诉，故二审判决根据债权人提供的证据认定陈建江只需在曹静实际出借的360万元范围内承担保证责任符合法律规定，亦保护了陈建江的合法权益。陈建江以此作为申请再审事由无理。 案件：江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司与中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷二审民事判决书(2016)最高法民终40号 本院认为，《担保法》第二十条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”据此，作为保证人的索普公司、儒仕公司有权对其担保主债权的金额或余额提出抗辩，尤其在债务人天安公司未参加本案诉讼情形下，乾安支行却以债务人天安公司已经认可本案债权金额为由主张其债权金额属实，不能支持。 实务要点五： 一般保证与主合同不是并列关系，属于主从合同关系。 案件：李芃、刘彩玲合同纠纷二审民事判决书(2018)最高法民终127号 就李芃一方而言，如博杰广告完成了《购买资产协议书》约定的业绩承诺，可根据《购买资产协议书》的约定从蓝色光标公司处获得4亿元奖励；反之，如果未能完成约定的业绩承诺，则可根据《承诺函》从赵文权处获得等额补偿。可见，即便贸仲1507号仲裁裁决判令李芃一方向蓝色光标公司返还提前支付的相关款项，李芃一方也可通过向赵文权另行求偿的方式实现自身利益。另一方面，在赵文权出具《承诺函》的情况下，无论李芃一方是否完成约定的业绩承诺，均能获得相同的补偿。就此而言，《承诺函》确实构成对李芃一方利益的有力保障。但《承诺函》本身是独立的单方意思表示，其与《购买资产协议书》项下蓝色光标公司对李芃一方负有的义务属于并列的、选择行使的关系，而非主合同与担保合同的关系。故赵文权有关《承诺函》性质上属于一般保证，并以主合同债务并未实际发生为由提出的抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 实务要点六： 一般保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 案件：洛阳市浪潮消防科技股份有限公司与高胜灵、三门峡市金山工贸有限责任公司等借款合同纠纷申请再审民事裁定书（2015）民申字第1424号 《担保协议》中约定高胜灵在三个月内将欠款归还韩占宏，若在此时间内不能按时归还，由金山公司及李占忠承担经济归还责任，直至本息还清为止。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”的规定，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款的规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”，原一、二审法院据此认定该协议中的李战忠及金山公司的保证内容为一般保证，保证期间为二年（主债务履行期满之日起二年即2009年10月21日至2011年10月21日），并无不当。 实务要点七： 保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。 案件：新疆诚信置业有限责任公司、王宝成建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2018）最高法民申311号 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十三条规定：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”根据前述规定，保证人享有债务人的抗辩权，保证人自行履行保证责任时未能正确行使抗辩权，导致实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。本案中，关于利息约定过高的抗辩权，是法律、司法解释的明确规定，诚信公司应当知道该抗辩权的内容。而且，从诚信公司所称因借款约定利息过高故与周雪云协商按照当年信用社贷款利率的四倍进行支付的主张看，诚信公司也知晓利息过高，应予调整这一抗辩理由。但最终诚信公司并未完全、正确地行使抗辩权，也未征得王宝成的同意，在自行履行保证责任时，支付利息超过银行同类贷款利率的四倍，因此，超出部分利息不能向王宝成主张追偿。 实务要点八： 在一般保证情形，并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下，才可以要求一般保证人承担责任，即使债务人有财产，但只要其财产不方便执行，即可执行一般保证人的财产。 案件：青海金泰融资担保有限公司、上海金桥工程建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书（2017）最高法执复38号 上述《执行规定》第85条规定中的保证责任及金泰公司所作承诺，类似于担保法规定的一般保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款及第二款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十一条规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”依据上述规定，在一般保证情形，并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下，才可以要求一般保证人承担责任，即使债务人有财产，但只要其财产不方便执行，即可执行一般保证人的财产。 法律规定 1.《中华人民共和国担保法》 第十六条 【保证的方式】保证的方式有： （一） 一般保证； （二） 连带责任保证。 第十七条 【一般保证及先诉抗辩权】当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一） 债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二） 人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三） 保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 第二十条 【保证人的一般抗辩权】一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。 抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。 第二十五条 【一般保证的保证期间】一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 第二十八条 【保证担保与物的担保并存时保证责任的承担】同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 第三十条 【保证责任的免除】有下列情形之一的，保证人不承担民事责任： （一） 主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； （二） 主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 第三十一条 【保证人的追偿权】保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 第三十二条 【保证人追偿权的预先行使】人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。 2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释 第二十四条 一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。 第三十四条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 第三十六条 一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。 一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。 第一百二十五条 一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。 3.《中华人民共和国民法通则》 第八十九条 依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行： （一） 保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。（判例研究编辑部） |
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