在债项投融资项目中，追加担保措施是保障债权人权益的重要手段之一。随着交易模式的不断创新，担保措施也在传统的抵押、质押、保证基础上出现新的变化——第三人承诺加入债权人与债务人之债，作为共同债务人，与债务人承担连带清偿责任。这种方式与连带责任保证类似，但实属民法上的“债务加入”。然而，我国现行立法对债务加入并无明确规定，导致其在实际运用过程中存在较大争议。本文在运用民法原理对该制度进行分析的基础上，结合最高人民法院的若干判例和法官解析，对债务加入的构成要件、法律性质、责任承担等有关法律问题进行梳理，以期为该制度在实践中的运用提供初步的操作规则和参考意见。 一、何为债务加入 （一）债务加入的概念与我国法律的相关规定 所谓债务加入，又称并存的债务承担，指债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原债务关系中，与债务人共同承担债务。债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债务人将债务转移给第三人的行为。债务承担根据债务人是否继续承担债务为标准分为免责的债务承担（又称债务转移）和并存的债务承担（又称债务加入）。 我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”通常认为该条规定主要是指免责的债务承担。债务转移因直接影响到债权人利益，故必须以债权人同意为前提；而债务加入客观上更有利于债权人利益的实现，故理论上讲并不以债权人同意为前提。当然，该条款并未对债权人同意的方式和效力作出规定。司法审判中通常认为，如第三人出具承诺书表示愿意承担债务，债权人对此未予接受，亦未在债务人与第三人签订的债务转让协议书上加盖公章的，应认定债权人不同意债务转移[1]。 （二）债务加入的构成要件 1、原债的关系必须有效成立。2、原债务具有可转移性。如果法律规定或者当事人约定不得转移或者具有特定人身性质不能转移的债务，当事人不能变更，第三人也无法加入。3、存在债务加入合同或承诺。该合同或承诺主要包括两种方式：（1）债权人与第三人签订合同。从民法原理分析，该合同虽然没有债务人参与，但因该合同的成立并未加重债务人的负担，该合同应为有效。（2）债务人与第三人签订合同。该种合同具有使债权人对第三人取得债权的效果，债权人的法律地位因第三人的加入而获得优化，因此即使债权人没有参与，该种合同仍应有效。当然，为使债权人对第三人取得债权，通常需债权人表示接受该利益。
二、债务加入的法律效果 （一）概述 债务加入的法律效果主要包括: 首先，第三人加入债权债务关系后，成为新的债务人，与债务人共同向债权人承担债务。其次，通常认为，当事人间无约定时，第三人和债务人向债权人负同一债务；当事人间有约定时，依其约定。这意味着，第三人与债权人之间可以约定债务承担的内容，比如债的承担范围、履行期限、方式、违约责任、抗辩权[2]等，无须受制于债务人与债权人间的原债的内容。最后，第三人承担债务也并不影响债务人与债权人之间债务关系的继续存在。 以实践中某项目为例：C公司在收购某银行对A公司（债务人）享有的一笔1亿元债权后，与A公司、B公司（第三人）共同签订债务重组协议，约定B公司加入该协议，与A公司作为共同债务人，对该协议项下A公司全部义务的履行与A公司承担连带责任。根据该约定，B公司直接对C公司负有债务，该债的承担范围、履行期限、方式、违约责任、抗辩权等均与A公司对C公司负有的债务相同。C公司可以选择要求A公司或B公司或二者共同清偿。无论A公司还是B公司或二者共同清偿该1亿元债务后，该笔债权即消灭。 （二）第三人与债务人的关系 债务加入关系中，第三人与债务人对债权人均负有债务，对这两个债务之间的关系，我国现行立法上没有明确规定，但都认可当事人之间有约定依约定。在第三人与债务人无约定时，则主要存在以下两种不同观点： 第一种观点也是我国的主流观点认为，当事人之间无约定时应认定成立连带债务关系。最高人民法院也曾在若干判例[3]中持该观点。 我国《民法通则》第87条对“连带之债”进行了规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。” 另一种观点认为，根据《民法通则》第87条，连带责任的产生应当由法律明确规定或当事人明确约定，只要当事人没有表示出发生连带债务关系的意思，则属于“共同”债务人关系，可解释为不真正连带债务[4]，而不宜轻易创设连带责任。该观点在最高人民法院近年的判例[5]中也有所体现。 鉴于此，为避免争议，应尽量在债务重组协议中进行明确约定。 （三）债务加入对债务人诉讼时效的影响 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题规定》（法释[2008]11号）第十九条第二款规定：“债务承担情形下，构成债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。”通常认为，该条款的债务承担包括债务转移和债务加入，因此，只要该笔债务的债务人仍然承认，那么，债务加入构成对原债务诉讼时效的中断。 三、债务加入与类似制度的比较 （一）债务加入与第三人代为履行 《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”该条款规定的第三人代为履行与债务加入都是第三人向债权人履行义务，常常容易混为一谈。二者主要存在如下区别：第三人代为履行中第三人履行的是债务人对债权人负有的债务，第三人本身对债权人不负有债务，债权人对于第三人也不享有债权。因此根据合同相对性原理，如第三人不履行，债权人不得直接请求第三人履行或承担违约责任；而债务加入中第三人因加入债的关系而使得其本身即对债权人负有债务，故债权人可以直接向该第三人主张权利，要求第三人履行，且可主张第三人承担违约责任。 （二）债务加入与连带责任保证 债务加入与共同保证[6]中的连带责任保证极为相似。《担保法》第20条规定：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。仅从该条款来看，债务加入与连带责任保证似乎别无二致，但实际上二者存在一定区别。 从法律明确规定来看，二者的区别主要包括： 1、第三人地位不同。保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责，是第二顺位的责任；债务加入系独立的合同，第三人是主债务人之一，是为自己的债务负责，是第一顺位的责任[7]。 2、债务加入不受保证期间[8]影响。如果债权人未在保证期间内主张保证责任，将产生保证人免除保证责任的不利后果；但债务加入不受该限制。当然，二者均需维护诉讼时效，否则都可能面临胜诉权丧失的后果。 此外，虽然法律并未明确规定，但从两种制度本身性质来看，存在如下区别： 1、在办理强制执行公证方面，债务加入的第三人属于为自己的确定的债务办理强制执行公证；而保证人属于为或有的担保债务办理强制执行公证，因司法实践中对于担保合同能否办理强制执行公证存在争议[9]，相对而言，前者比后者可能更易得到认可。 2、在资金监管方面，因债务加入中的第三人已成为债权人的直接债务人，则债权人对其进行资金监管应无可非议；但对保证人进行资金监管恐欠缺依据。 3、对第三人/保证人的影响不同。债务加入使第三人直接承担债务，较之保证而言对第三人影响更大，如可能对其公司财务报表产生不利影响，从而引发第三人其他债权人提出异议。 4、第三人/保证人内部审批程序不同。对于对外担保的程序，《公司法》第16条[10]已明确其程序；对于债务加入的程序，法律尚无明确规定，从性质来看，债务加入应属公司融资事项，公司内部审批程序应比对外担保更为严格。 5、法律规定的完备程度不同。债务加入在我国立法层面无明确规定，仅被司法审判实践认可，尚欠缺具体操作规范；保证在我国立法层面有较为明确的规定，法律规定的完备程度相对较高。 从上述分析可以看出，债务加入与连带责任保证各有优劣，选择适用哪种制度还需综合考虑项目的各方面因素。 （三）关于债务加入形式的认定 1、第三人“代替”债务人还款的性质认定 实践中争议较大的一种情形是，第三人与债权人签订意向书约定第三人“代替”债务人向债权人清偿债务，并约定了违约责任。则该约定究竟是第三人代为履行、债务转移还是债务加入？对此，最高人民法院在判例[11]中表明如下观点：不能以当事人约定一方“代替”另一方还款就认定进行了债务转移。因为“代替”的含义至少包括第三人代为履行、债务加入或者债务转移等情形，商事主体非严格地使用“代替”等含有较为模糊的术语来改变既存的债的关系时，在解释上也不宜轻易以此变动原先确定的权利及利益。债务转移需要经债权人同意，但经债权人同意的债务履行的变化并不一定就是债务转移。尤其是在该意向书签订后，债权人先后两次向债务人送达催款函，更进一步说明债权人并不认可债务已经转移。第三人与债权人约定的违约责任是其自由意思表示，不能说明债务人退出了原有债的关系。因此，第三人承诺代替清偿款项构成债的加入。 2、最高人民法院判例涉及的其他几种方式 审判实践中，最高人民法院曾在判例中将如下几种方式认定为债务加入：（1）第三人的企业法定代表人在债务人与债权人之间的还款协议上签名，并且第三人有实际偿还行为[12]；（2）第三人虽然不是合同缔约人，但多次参与履行债务人与债权人之间的合同[13]；（3）第三人表示自愿承担债务，债权人未明确表示接受，但诉请第三人承担债务[14]。 当然，债务加入的认定本身争议较大，上述判决也仅针对个案具体情况，并未形成统一意见，因此并不提倡实践中采用上述几种方式，但如发现存在上述情况，债权人可以构成债务加入为依据，向第三人主张权利。
四、小结与建议 因债务加入制度在我国立法层面未有明确规定而使其适用存在较多争议，从最高人民法院判例情况可以看出，司法审判实践对该制度持认可态度。较之连带责任保证而言，债务加入虽具有更利于保护债权人的若干优势，但也相应存在一定不足，两种模式并无绝对的优劣可言。因此，应根据项目背景、债权性质、交易对手等因素综合考虑，合理确定项目方案。具体适用债务加入制度时，应注意以下问题： 1、关于债务加入的具体表述。尽量明确约定第三人承担连带清偿责任而不仅仅是共同清偿责任，比如：第三人同意加入本协议，与债务人作为共同债务人，第三人对本协议项下债务人全部义务的履行与债务人承担连带责任。同时，还应进一步明确：我方有权要求债务人或/及第三人单独或共同履行本协议项下全部义务，任意一方不得以债务由另一方原因造成而对抗我方前述权利。当然，还可根据项目具体情况对债务承担范围、履行期限、方式、违约责任、抗辩权等进行明确规定。 2、关于在债务加入的签约主体。债务加入的法律形式较多，但为减少争议，建议尽量通过债权人、债务人与第三人共同签订合同的方式进行明确约定，其次考虑由第三人向债权人出具单方承诺函的方式，尽量不采用第三人与债务人间签订合同或承诺的方式。为便于表述，在债务重组协议中，可将债务人与第三人共同作为一方主体如乙方，可分别定义为乙方1、乙方2，并在协议中一并描述二者的权利义务、陈述与保证以及违约责任等内容，增强协议的准确性和简洁性。 3、关于第三人内部审批程序问题。应注意在重组协议中第三人陈述与保证部分明确：第三人自愿签署和履行本协议，并经过所有必需的合法授权，上述授权及授权项下的签署和履行未违背其公司章程或任何对其有约束力的法规或协议，已经过公司有权机关的审议通过或有权机关批准，第三人为签署和执行本协议所需的手续均已合法地办理完毕并充分有效。同时，应注意审核相关公司内部或有关机关的决议及批准文件。 4、关于债务加入与连带责任保证并存情况下的处理。如同一项目中采用债务加入制度时还同时存在连带责任保证等其他担保措施，应注意明确债权人、债务加入人（即第三人）与其他担保人之间的关系。可能的情况下可考虑将其他担保人也一并作为债务重组协议的签署主体。如无法将全部担保人均作为债务重组协议的签署主体，可考虑在债务重组协议中明确约定：无论本协议项下债务是否存在其他担保措施以及其他担保措施是否有效，均不影响本协议项下债务人与第三人义务的履行，债务人与第三人不得以本协议项下债务存在其他担保措施而拒绝履行本协议。 除上述提示内容外，在具体协议签署过程中，应注意理顺各方主体关系，确保各方主体的法律地位与其权利义务相对应并且明确化，从而最大限度降低法律风险。
[1]最高人民法院（2008）民二终字第81号民事判决书（中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案）。 [2]一般来讲，债务加入后，债务人的抗辩权自然转移于第三人，第三人可行使债务人的抗辩权，该抗辩权既包括实体抗辩权也包括程序抗辩权，诉讼时效抗辩权自不例外，但是有证据证明债务承担人放弃债务人的抗辩权的除外。 [3]如早期的最高人民法院公报2002年第4期的中远公司诉香港美通公司、天津美通公司拖欠海运费、港杂费纠纷案，最高人民法院（2002）民一终字第53号民事判决书（杭州利星凯悦大酒店有限公司、上海中鼎世华建设开发有限公司与浙江中成建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案）。 [4]不真正连带债务是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的债务，每一债务人有义务履行全部债务,因一个债务人的履行可使全体债务人的债务归于消灭。在不真正连带债务情形下，除非基于一方债务人的清偿、代物清偿、提存、抵销等少数几项事由导致债务客观上消灭，其他情形下一方债务人所生事项对其他债务人没有影响，第三人并非当然可以行使债务人对债权人的抗辩，是否能够行使，主要取决于第三人与债权人的约定。 [5]最高人民法院（2009）民申字第1038号民事裁定书（中实投资有限责任公司、杭州欣融金属材料有限公司与北京隆瑞投资发展公司、北京京华都房地产开发有限公司、嘉成企业发展有限公司股权转让纠纷申请再审案）。 [6]一般认为, 《担保法》第12条是我国对共同保证的主要法律规定。该条规定：同一债务有两个以上保证人的, 保证人应当按照约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的, 保证人承担连带责任, 债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任, 保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人, 有权向债务人追偿, 或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 [7]最高人民法院曾在（2005）民二终字第200号民事判决书（信达公司石家庄与中阿公司等借款担保合同纠纷案）中认为，第三人出具承诺书表示愿意承担债务，应当定性为保证还是债务加入，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责。 [8]《担保法》第26条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 [9]具体分析详见法协〔2012〕146号：《商业化业务实践法律问题研究(四)——关于强制执行公证以及公司业务实践中应注意的若干法律问题研究》。 [10]《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。” [11]最高人民法院（2009）民申字第1038号民事裁定书（中实投资有限责任公司、杭州欣融金属材料有限公司与北京隆瑞投资发展公司、北京京华都房地产开发有限公司、嘉成企业发展有限公司股权转让纠纷申请再审案）。 [12]最高人民法院公报2002年第4期，中远公司诉香港美通公司、天津美通公司拖欠海运费、港杂费纠纷案。 [13]最高人民法院（2002）民一终字第53号民事判决书（杭州利星凯悦大酒店有限公司、上海中鼎世华建设开发有限公司与浙江中成建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案）。 [14]最高人民法院（2009）民二终字第18号民事裁定书（一汽贸易总公司与吉林省汽车工业贸易集团股份有限公司拖欠货款纠纷上诉案）。
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