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作者 | 何芳 出品 | 信贷风险管理（ID：minjianjinronglawyer） 本文由本平台原创，转载需注明作者及出处 根据义务移转的程度，债务承担可以分为免责的债务承担和并存的债务承担，我们一般对免责的债务承担讨论较多，然而并存的债务承担则较少给予关注。下面小编就跟大家来聊聊并存的债务承担。
一、并存的债务承担的概念 并存的债务承担，又称债务加入，是指原债务人并不脱离原债务关系,而由第三人加入到原存的债务关系中来,并与原债务人共同向同一债权人承担债务。严格地讲,这并非债务主体变更,而是增加债务人的人数。由于第三人的加入,债务人增加,成为多数债务人的债。 二、并存的债务承担的基本特征 1、以原已存在的有效债务为前提，且第三人所承担的债务仅限于原债务范围内，不会因债务人的加入而引起债务的增加或减少。 2、第三人承担债务原则上不需取得债权人的同意，债务人或者第三人向债权人发出债务承担的通知即可，但在特殊情况下除外（下文说明）。 3、第三人加入债的关系后，得以原债务人对抗债权人的事由对抗债权人，但不得以自己与债务人之间的事由作为抗辩理由对抗债权人。 4、并存的债务承担成立后，债务因原债务人或者第三人的全部清偿而消灭，债务的消灭因第三人的清偿发生时，在第三人与债务人之间可能发生求偿关系。 三、并存的债务承担的类型
（一）第三人与原债务人按份承担债务 即债务人将部分债务转移给第三人承担,第三人与债务人按照约定的份额承担债务。 （二）第三人与原债务人承担连带债务 即第三人加入债权债务关系,原债务人并不退出,原债务人与第三人就债务的全部向债权人承担连带责任。 四、并存的债务承担与相近制度的比较 （一）与保证相比较 并存的债务承担,特别是对于第三人承担连带债务而言,第三人加入债的关系主要是起一个担保作用。但是,其与保证还是存在较大区别的。 保证可以分为一般保证和连带保证。 对于一般保证而言,保证人有先诉抗辩权，只有当主债务人不能履行债务时,债权人才能要求保证人承担保证责任。因此与第三人承担连带债务的情况是不同的。 而对于连带责任的保证,保证人没有先诉抗辩权,因此债权人可以越过主债务人，直接要求保证人履行债务。因此对于连带责任的保证和第三人承担连带债务这两个概念,如果抛却法理上的分析，在实践中并没有本质上的区别。 （二）与免责的债务承担相比较 若并存的债务承担为按份承担,其实就被转移的部分债务来说，其与免责的债务承担在实践意义上是相同的。第三人的参与需要得到债权人的同意,而且债务人对于已转移的部分债务可以免责。 而对于连带的债务并存而言,与免责的债务承担存在较大的区别,在这种情况下只需要第三人意思表示,不需要征得债权人的同意，第三人就可加入债的关系。此时，债务人不能因第三人的加入而对债务免责，故债务的加入并不影响履行能力问题，也不会对债权人造成损害，所以第三人不需要征得债权人的同意，即可加入债务。 （三）与第三人代为履行相比较 二者的主要区分在于债权人能否向第三人主张权利。 并存的债务承担中的第三人加入原债务关系之后，与原债务人一起对债权人承担责任，第三人成为主债务人，债权人有权直接请求第三人履行债务；而第三人代为履行中，第三人并不加人原债务关系之中，与债权人之间不存在直接的债权债务关系，债权人对承担人不享有请求权，在第三人未履行或履行不符合约定的，债权人只能向债务人主张权利。 至于在实践中，如何判定为并存的债务承担还是第三人代为履行，通常以当事人的意思表示为依据。并存的债务承担需有第三人与债务人特别约定，如约定债权人对第三人直接享有请求权，或约定第三人与债务人对债权人承担连带责任等。如果没有此类特别约定，为了对债权人、债务人和第三人三方的公平起见，应推定为第三人代为履行，这也符合未经同意不得为第三人设定义务的原则。 五、并存的债务承担的成立条件 （一）以有效的债务关系存在为前提 并存的债务承担必须以有效的债务关系的存在为前提，如果原债务关系不存在或无效，则第三人的债务承担自然无效，否则将构成不当得利。如果并存的债务承担发生后，原债务关系被撤销或解除，则债务承担也会因丧失基础而失去效力。 （二）原债务关系具有可转让性 实践中，大多数的债务关系都是可以转让的，但《合同法》第79条规定,根据合同性质不得转让的、根据当事人的约定不得转让的以及根据法律规定不得转让的,这样的债权不得转让。依照合同性质而不得转让的债务不得转让,否则会侵犯债权人利益；依约定不得转让的债务,应尊重当事人的约定；依照法律规定不得转让的债务,是法律出于某种社会利益的考量而规定的,因此更应遵守。 对于性质上不得转让的合同债务，即便债权人同意，或当事人协商一致同意转让，也不表明其具有了可转让性。 对于当事人约定不得转让的合同义务，债权人同意转让，意味着已经将原来禁止转让的约定废除，承认了债务可以转让，根据合同法当事人意思自治的精神，可以接受这样的合同义务成为并存的债务承担的标的。 （三）须有债务承担的合意 当事人一般通过合同的方式实现并存的债务承担，包括三种情形 1、债务人与承担人之间的合意 2、债权人与承担人之间的合意 3、债权人、债务人与承担人之间的合意 就并存的债务承担而言，如果债务人与承担人之间承担的是连带责任，不影响债权人的利益，不需要债权人的同意，在债权人不知情的场合，债务人与承担人签订合同，原债务人仅需通知债权人即可；如果承担的是按份责任，则必须经债权人的同意才能生效。 六、并存的债务承担的法律效力 （一）从债务的转移 我国《合同法》第86条规定:“债务人移转合同债务的新债务人应当承担与主债务有关的从债务 , 但该从债务专属于原债务人自身的除外。”此法条是否当然适用于并存的债务承担呢？实践中存在争议。 因为债的关系具有相对性，第三人在加入债务之前，很可能对原债务关系的具体情况不甚了解，如果苛以其承担其他债务,则会大大增加承担人的风险,不利于承担人的保护。如果在实践中，债权人和原债务人可以事先告知第三人具体情况,然后再由第三人决定是否仍然承担其他债务,这相当于达成合意，三方均应遵守约定。
（二）承担人的抗辩权 并存的债务承担和免责的债务承担一样,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩权。债务关系存在无效原因的,承担人作为新债务人,可以向债权人主张债务关系无效；债务履行期限尚未届满的,新债务人对债权人的履行请求权也可以进行抗辩。另外,在没有先后履行顺序的双务合同中,新债务人也可以主张同时履行抗辩权。 （三）第三人的追偿权 在债务人和第三人间达成合意、三方达成合意产生的并存债务承担中，不管第三人基于何种原因加入债务，其与债务人间一般都会对第三人清偿债务后双方权利义务进行约定，此种当事人间对债务处分的合意理应受法律保护。因此，第三人对原债务人享有追偿权。 在无约定或第三人与债务人之间无合意时，第三人在清偿债务后，可依不当得利向债务人进行追偿，因为债务人在没有法律依据的情况下获得了利益。但是，如果债务人对原债务关系存在合理的抗辩理由，第三人的清偿行为对债务人造成了不利影响，其只能通过撤销与债权人间的合同来实现自身权利救济，不享有对原债权人的追偿权 （四）担保人不能以第三人债务加入未经其同意而免责 1、未经保证人同意变更合同内容不当然免除保证责任 《担保法司法解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。” 从以上法条可以看出，合同变更未经保证人同意，并不当然产生免除保证责任的法律后果；对于减轻债务的合同变更，对应则可减轻保证人的保证责任。 2、并存的债务承担并不增加保证人的保证责任 对于债务人而言，并存的债务承担减轻了债务人的履行压力，而对于保证人来说，债务压力被分流，其无需承担保证责任的可能性加大。从结果意义上讲，第三人债务加入并不增加保证人的保证责任，反而增加其免于承担保证责任的可能性。
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