民法重述｜占有的性质及占有保护的缘由

编者按

《民法典》出台之际，也是民法重述之时。所谓“重述”，意在说明《民法典》的绝大多数制度均有其历史渊源，回顾其从罗马法到近代欧陆乃至亚洲的大陆法系传统及其流变，观察其发展变化，有助于在历史的视角下理解《民法典》的具体制度。

于此之上，“重述”更要阐释具体制度在当下经济社会生活中的具体展开，解析其构成、体系，说明其适用范围及方法。职是之故，“重述”的目的不在于言人所未言，毋宁在于已有知识的综合、追溯、说明及普及，于短小篇幅里，让读者有所得，亦有所思。

第二讲｜占有的性质及占有保护的缘由

上一讲梳理了占有的起源及发展，在本讲中，笔者会系统地梳理学界关于占有的性质及占有保护缘由等问题的研究成果。上一讲梳理了占有的起源及发展，在本讲中，笔者会系统地梳理学界关于占有的性质及占有保护缘由等问题的研究成果。

一、占有的性质

某人盗窃他人之物据为己有，第三人能否见而夺之？这一问题转化为法律问题，即为无权占有人是否值得保护？进一步追问，为何保护占有、保护到何种程度及范围以及以何种手段保护？在民法史上，这些问题被认为与占有的性质问题存在关联。

现有关于占有的文献大多将占有定性为一种事实上的管领与控制，但却鲜有学者对其性质界定展开论述。此外，无论是《物权法》中的占有，还是《民法典》物权编中的占有，立法机关亦将其定性为一种“事实上的控制与支配”。然而占有究属一种事实还是一种权利，在占有制度的发展历史中并非没有争议。

（一）罗马法学家的占有定性论

占有性质之争在罗马法时代即已出现，当时多数观点认为占有是一种事实，只不过会发生一定法律效果。然而亦有法学家持不同观点，如帕比尔安认为占有不仅是一种事实，而且是一种权利。事实说认为，占有在罗马法上受令状的保护，其意旨在于维护社会秩序，因此即使盗窃者占有他人物件，亦受占有令状的保护，若将其定义为一种权利，则无法解释为何法律保护无权占有，因为无法承认盗窃者通过不法行为获得了一项权利；权利说则认为，权利的要素一为利益，二为法律的保护，罗马法上的占有恰好具备前述要素，印证了占有应为一种权利，至于违法取得权利，在法律体系中亦不少见，如恶意加工人也可成为加工物的所有人等。

（二）近代德国法学家的占有定性论

自19世纪以来，德国几乎所有法学家均对占有的定性问题提出了自己的见解，并形成了不同的学说。

1. 事实说

事实说的倡导者不在少数，如布伦斯（Carl Georg Bruns）、温德沙伊德（Bernhard Windscheid）、维林格（Hans Josef Wieling）、鲁道夫（Adolf August Friedrich Rudorff）等。其中鲁道夫推崇和平秩序维护理论，即私法主体间的争议不能通过私人暴力解决，而应诉诸公共的权利保护机构，占有保护的要旨即为禁止私力救济，因此占有只能定性为一种事实，而非权利；维林格认为，物权须具有两项功能，即防御功能（Abwehrfunktion）和归属功能（Zuordnungsfunktion），而占有仅具有防御功能而无归属功能，即占有不具有任何归属内容（Zuweisungsgehalt），无法被归类为权利，持同样观点的还有维泽尔（Eberhard Wieser）、韦斯特曼/古尔斯基（Westermann/Gursky）、邦德（Elmar Bund）、克林克（Fabian Klinck）。

事实说的特点在于，因占有是一种事实，因此就需要从占有之外寻求占有保护的正当性，即和平秩序的维持。

2. 权利说

德国法学界亦有权利说的倡导者，权利说又可细分为人格权说和物权说。普赫塔（Georg Friedrich Puchta）和埃伯哈德（Raimund Eberhard）持人格权说，其认为占有是人格权，是占有人对自身人格的权利，如果说其他物上权利体现了意志对自身的间接关系，那么占有即为人格之物质表达，是人格范围的扩展，据此侵害占有相当于直接侵害人格，占有保护即为人格权保护。黑克、甘斯（Eduard Gans）和冯·图尔（Andereas von Thur）、哈通（Frank Hartung）则主张占有是一种物权。黑克认为物权法包含了两类不同的秩序：一类是通过占有保护体现的暂时秩序；另一类是通过物权体系体现的确定秩序。占有作为暂时秩序属于应予保护的利益，因而也应归入权利之列；甘斯认为占有是一种初始的直接所有权（anfangendes unmittelbares Eigentum），权利的本质为意志支配力，占有同样体现了占有人的特别意志，应属权利，如果说所有权体现的是被普遍认可的一般意志，那么占有则体现了特别的意志；冯·图尔同样将权利理解为一种意志支配，占有体现意志支配的同时，亦被法律所承认和保护，将其定性为权利顺理成章，只不过相比于所有权，其属于一种弱化的权利；哈通将权利界定为个人被赋予的法律之力或资格，权利人可借此通过自由意志追求自己的利益，而占有人拥有根据自己的意志决定防御、维续并重获占有的法律之力，因此属于一种物权。

通过对比占有与其他权利中的人格因素，权利说将占有定性为一种权利，从而赋予占有保护的正当性和妥当性。

3. 双重性质说

萨维尼和耶林均持双重说，萨维尼认为，占有既是事实也是权利，就其本质而言占有是事实，就其法律后果而言，则等同于一项权利。耶林虽承认占有是所有权的事实面向，即对物的事实支配，但其亦指出，占有是一项类似所有权的权利，且耶林对权利的经典定义为：受法律保护的利益，而占有恰好契合这一定义。威廉（Jan Wilhelm）亦持双重说，其认为就物之归属秩序而言，占有是事实，而就对人的尊重而言，占有为权利。

（三）我国学者关于占有的定性

在我国理论界亦有学者对占有的定性提出了自己的见解。并形成了不同的学说观点。

1. 事实说

支持该说的学者认为占有是一种事实状态，理由如下：

首先，现实生活中许多占有的状态尽管没有形成权利，但是法律从维护社会秩序的稳定出发亦对其进行保护，并且如果限定占有为一种权利，那么法律只对合法占有提供保护，善意的无权占有被排除在外，范围过于狭窄；

其次，物权的本质在于排他性和支配性，占有具有排他性，却无权益归属的支配性；

再次，占有性质之争，其意义仅限于占有保护功能之中，就占有的其他功能，如公示功能、维持功能等，只能将占有视作事实，否则于理不通。

2. 权利说

支持该说的学者将占有定义为一种“事实性权利”，区别于法定权利。其理由在于，从立法论的角度论证，将占有权利化后会缓和物权法定主义所带来的立法滞后这一弊端（即尽管立法拒绝将某一种利益拒绝视为物权，但还可以通过占有制度进行保护），从而极大限度地保障财产自由。

3. 双重性质说

史尚宽先生对于占有究为事实抑或权利有一精辟评述：如以占有解为与物之关系，自为事实。如解为由此关系所生法律上之力，则为权利。相似观点认为，占有虽为一种事实，但是占有非属一种事实问题，占有概念服务于一定的法律效果，理解占有概念的第一步是将其从生活事实的范畴中提取出来，并赋予其规范属性；占有本质上是一种事实而不是权利，但是由于占有是法律规则的客体，所以占有可以被界定为一种法律地位，并且该种法律地位配备了权利的品质。

通过对比归纳总结中外法学家有关占有性质界定的理论，可以发现是否将占有界定为一种权利，关键在于如何理解“权利”这一概念，若认为权利为受法律保护的利益，那么将占有定性为一种权利并无不妥；若认为权利还应包括收益的归属，那么占有即无法归入其中。亦有学者提出了类似的观点，即产生占有定性之争的实质，是人们对于“权利”这一法律范畴在理解上存在差异，对于研究占有制度而言，更为重要的视角是观察占有的实际效力，而无论将占有定性为权利抑或事实，对于占有的实际效力并不具有明显影响。吴香香教授亦指出，占有的性质之争意义有限，占有与权利规范时而相符，时而相悖，无论将占有界定为权利还是事实，对于其法律地位均无影响。

之所以要在讨论占有保护的缘由前对占有的定性问题作出梳理，是因为这两个问题经常交织在一起，既有学者先将占有定性为一种事实，进而论证无权占有亦会受到法律保护；也有学者从占有享有受法律保护的地位来论证占有属于一种权利。因此下文梳理的目标，一为明确理论界有关占有保护缘由的学说，二为明确占有的定性与占有保护缘由之间的关系。

二、占有保护的缘由

我国学界一般认为占有保护的缘由为：排除私力救济，维护社会秩序。德国学界有关占有保护缘由的学说则更为丰富，吴香香教授在其所撰《占有保护缘由辩》一文中对此进行了细致的梳理和分析，本文对此作简要介绍。总体而言，德国学界有关占有保护缘由的学说主要有四种：和平秩序维护理论、本权保护理论（所有权保护说、本权保护说）、维续利益理论与人格保护理论。

（一）和平秩序维护理论

该理论为我国学界的通说，其基本主张上文已经阐明，此处不赘。和平秩序维护理论从诞生之初即受到了多方质疑，比如：公共利益并不能成为私权产生的根基，对公共秩序负有维护之责的是公法规范；并非所有占有侵扰都会构成对公共秩序的妨害，例如占有受到非暴力的妨害，法律亦会对其提供保护；和平秩序维护理论不能解释为何占有辅助人不受占有制度的保护。最为致命的一种质疑为，既然法律的目的在于排除私力救济，维护社会秩序，那么为何占有人还享有自力防御权？占有人的自力防御权显然属于一种私力救济，和平秩序维护理论并非逻辑自洽。

（二）本权保护理论

本权保护理论主张：占有保护的根据在于保护占有所表征的权利，而非占有本身。对于本权自有保护手段，为何还需再赋予其占有保护这一疑问，该说主张，此种额外保护的意义在于减轻权利人证明权利的负担。本权保护理论进一步可分为所有权保护说与本权保护说，以下分别梳理。

1. 所有权保护说

所有权保护说由耶林提出，目的在于解释罗马法上的占有令状，即所有权人通过占有之诉，获得了相比所有权之诉更为便捷的保护工具，因为其既不需要证明自己的所有权，也不需要证明对方非所有权人。

但是此理论的基础并不充分，在罗马法上，占有令状对所有权保护的意义在于，占有令状的胜诉者为所有物之诉的被告，其不负有证明其享有所有权的举证责任。但是该种优越地位并非仅限于占有人拥有，即使是持有人在所有权之诉中作为被告，亦享有此优待。此外，该理论无法解释近代民法中的他主占有与不动产占有为何受保护，在前者，并不能推定其为所有权人；在后者，不动产以登记为其权利表征，如果占有保护的是权利人，则应对登记簿表征的权利人进行保护，而非对不动产的实际占有人进行保护。对于此理论最为直接的反驳来自于《德国民法典》第863条，该条规定针对占有保护请求权，禁止侵占人提出基于享有本权的抗辩，即在占有返还之诉中，占有物之所有权人不得以其享有所有权为由对抗占有人的占有物返还请求权，此种逻辑完全与所有权保护说相悖。

2. 本权保护说

本权保护说为所有权保护说的变种。该说认为占有的权利推定效力才是占有保护的基础，法律保护占有是为了保护占有所表征的权利或利益。该说虽然将保护的权利范围由所有权扩展为一切通过占有表征出的本权，但是由于其逻辑架构与所有权保护说一致，因此上述所有权保护说的弊端亦被其一一继受。

对和平秩序维护理论的反思明确了占有保护的缘由只应存在于私法中，对本权保护理论的反思则说明无法从占有本身之外寻求占有保护的正当性。下文将要梳理的维续利益理论和人格保护理论从保护占有人自身的角度出发，论证占有保护的正当性。

（三）维续利益理论

维续利益理论由黑克提出，其认为占有状态之维续本身即为一种独立的法益，与是否存在本权无关。保护占有，即为保护占有人对物之维续享有的私人利益。对此论证逻辑，黑克形象地举了一个例子：他人占有之物，已经进入了该他人的无形利益领域，进而成为他人利益大厦的成分，如果允许私力取回该物，他人的利益大厦将会倾覆。维续利益理论并非没有缺陷，如该理论强行赋予了占有人积极的利益归属权能，因此即便是恶意占有人，亦可因占有被侵害而向侵权人主张损害赔偿（因其对占有享有私人利益），而单纯占有仅具有防御效力尚无归属效力被学界一致认可，甚至是众多学者否认占有为权利的重要理由，就此而言，该理论属于对占有体系的违反。此外，物之持有人对物的关系也属于一种事实上的利益关系，为何其不受占有规则的保护？盗窃者对于赃物的维续利益是否值得法律保护？如果认为法律没有必要对此予以保护，那么为何盗窃者的占有也会受到法律的保护？针对前述问题维续利益说无法给出完满的答案。吴香香教授总结道，维续利益理论的根本缺陷正在于，错将事实上的利益当做法律上的正当，因而无法回答这一具有决定性的问题：于法律秩序而言，何等地位值得保护，何种利益应被承认。

（四）人格保护理论

如果说黑克提出的维续利益理论体现了功利主义，那么人格保护理论则以康德的自由观念为其哲学依据。康德哲学以人的意志为核心，康德区分“内在的我”（inneres Mein）与“外在的我”（äuẞeres Mein）,分别对应“天赋的权利”和“获得的权利”。对于前者，只有一种即自由，内在的我的自由即为人格权，外在的我则对应其他权利。相应地，康德区分两种占有，即感性（sinnlich）占有与理性（intelligibel）占有，前者大致对应单纯的占有事实，后者则指占有所包裹的权利（如所有权）。因此，侵害单纯的占有，意味着侵犯内在的我即自由，或者说占有人的人格受到了侵害。人格保护理论受到了包括萨维尼及其弟子的继受和发展，并在19世纪一度成为德国学界的主流学说，不过后来和平秩序维护理论日益为人们接受，人格保护理论几近沉寂。当代德国法学家埃伯哈德与维林格将其复活。埃伯哈德认为，人所管领之物为其人格的表达与发散，是人格的外化，因而占有与所有的人格权一样具有绝对性，如果说姓名、尊严等为人格的精神表达，则占有即为人格的物质表达。维林格认为，占有意志连接着占有人的人格，占有人对物的事实管领有助于人格发展，甚至因为占有未能披上权利的外衣，单纯的占有受到侵害会使占有人的人格更彻底的暴露于侵害行为前。因此对于占有的保护不区分有无本权，盗窃者取得占有亦包含了其意志与人格，不得侵害。

对比维续利益理论和人格保护理论，可以发现维续利益理论在论证占有应受保护时“发力过猛”，甚至会产生恶意占有亦应享有利益归属权能这一不合理的结果；相比之下人格保护理论的重点则在于为不特定第三人确立一项义务——任何人均负有尊重凝结在他人占有中的人格尊严与意志自由的义务，既解决了不法取得的占有的保护问题，亦没有过分拔高“事实上的利益”在法律评价中的地位。

三、占有定性与占有保护缘由间的关系

根据上文梳理，可以发现对于占有保护缘由持不同学说的学者，对于占有的定性并不一致，例如埃伯哈德和维林格均为人格保护理论的推崇者，但是前者认为占有是一种权利，后者则认为占有是一种事实。并且众多学者对于占有定性的分歧主要来自于各自对权利概念的不同认知，持事实说的学者往往着眼于权利的归属功能，而占有显然缺乏此种功能；持权利说的学者则将权利解构为利益+受法律保护，依此视角将占有视为权利也无不妥。如何界定占有的性质只会影响占有规范的设置方式，如将占有界定为事实，则须在一定程度上类推适用权利规范（如占有辅助人、间接占有规则中，并不一定以享有对物的管领力作为判断是否享有占有的标准）；将占有界定为权利，则须对其设置例外规则（丧失占有却仍享有占有返还请求权，相比之下丧失物之所有权则所有物返还请求权亦随之消灭）。正如学者所言，不同的定性对于占有的保护效果并无实质差异，起决定作用的毋宁是规范目的。

理清占有的性质及占有保护缘由后，下一讲将对占有的构成及取得、丧失进行梳理，此问题构成了理解之后占有的效力、占有的保护等规则的基础，详情请见民法重述系列占有制度第三讲。

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