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本文作者：上海市人民检察院第八检察部检察官 吴礼勤 文章来源：《上海法学研究集刊》2017 年第7卷 【内容摘要】 合同一方当事人构成合同诈骗罪的诈骗行为，在民事上，应认定为主观上构成欺诈，无非是性质更加严重的欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，根据合同法原理，及法律之规定，应认定为合同效力待定。 【关键词】 刑民交叉 合同效力 认定 刑民交叉，是指因刑事案件与民事案件在法律事实、主体等方面存在竞合或牵连，从而导致刑事、民事部分之间在法律规范的适用、法律责任的承担、诉讼程序的选择等方面产生交叉和渗透。司法实践中，合同一方当事人构成诈骗犯罪，所涉合同效力如何认定问题，存在不同认识，导致案件判决结果差异巨大。笔者从上海检察机关 2008 年以来受理审查的案件中，共梳理出 10 件刑民交叉案件，其中，从程序上裁判驳回起诉的 6 件，占 60%；从实体上判决按合同约定或法定义务承担责任的案件，亦即对涉案合同效力进行直接或间接认定的案件共 4件，占 40%，本文以该 4 件案件为样本，以合同一方当事人构成犯罪为视角，对刑民交叉合同效力认定问题予以分析，试图得出一点心得，以供参酌。 一、案例及分析 （一）案例 案例一，银幸公司保证合同纠纷案。银幸公司向某银行贷款 500 万元，某担保公司为其中的 85%即 425 万元提供担保，东方公司提供反担保。后因银幸公司未按时还款，某担保公司代偿了 425 万元。刑事判决认为，陈某在其个人经营的银幸公司无偿还能力的情况下，以该公司名义骗取银行贷款，构成贷款诈骗罪。担保公司因向银幸公司、东方公司催讨代偿款和违约金未果，提起民事诉讼。法院认为，担保公司依约履行代偿义务后，有权追偿，银幸公司、东方公司未依约履行义务，应承担相应的民事责任。判决：银幸公司赔偿担保公司 425 万元，支付违约金 85 万元，东方公司承担连带责任。检察机关抗诉认为，因陈某涉嫌犯罪，涉案借款合同、担保合同、反担保合同为无效合同。该案抗诉再审中，因银幸公司经依法传唤，未到庭参加诉讼，法院裁定：终结再审程序，恢复对原一审判决的执行。 案例二，舒某房屋买卖合同纠纷案。员工蔡某受嘉联公司法定代表人吴某指使，以骗取银行贷款为目的，以购房人名义与卖房人舒某签订房屋买卖合同。后银行贷款划至嘉联公司账户，舒某名下房屋过户至蔡某名下。因蔡某未履约，舒某提起诉讼。法院判决按合同约定承担民事责任。后刑事判决认定吴某采用虚假的合同等手段骗取银行贷款，构成犯罪。检察机关抗诉认为，涉案房屋买卖合同系受吴某指使，实为贷款诈骗犯罪，该合同无效。再审判决3认定，涉案房屋买卖合同无效。 案例三，舒某借款合同纠纷案。案情同案例二。法院认为，借款合同合法有效。检察机关抗诉认为，与本案相关的刑事判决所认定的事实足以推翻原审判决，原审认定涉案借款合同有效，系适用法律错误。该案抗诉后，经再审法院调解结案。 案例四，金某保证合同纠纷案。吴某经马某介绍认识金某，后吴某持伪造的“吴刚”身份证及车辆行驶证向金某借款，借款合同落款处抵押人（借款人）签有“吴刚”字样，抵押物共有人（借款人）由吴某签名，马某在担保人栏签名。除该案借款外，吴某还骗取金某 140 余万元。刑事判决认定吴某犯合同诈骗罪。法院认为，吴某构成犯罪，无证据证明吴某与马某共同对金某实施了诈骗行为，抵押借款合同无效。检察机关抗诉认为，涉案借款合同系可撤销合同，在借款合同未撤销的情况下，本案保证合同应为有效合同。再审判决维持了原二审判决。 （二）分析 上述 4 件案件，在未经抗诉前，法院认定所涉合同有效的 3 件，分别是：银幸公司案和舒某二案。认定无效的 1 件，即金某案。检察机关以所涉合同应认定为无效的 2 件。一是银幸公司案，因陈某构成犯罪，故所涉合同无效。二是舒某房屋买卖合同案，该案民事判决在先，刑事判决在后，法院基于当时双方当事人提供的证据作出相应判决，并无不当。检察机关以该案有新证据足以推翻原判决为由提出抗诉。检察机关以权益未获保障为由抗诉的 1 件，系舒某借款合同案（案例三）。因该案与案例二---房屋买卖合同案系同一法律事实，两个不同的法律关系。关联房屋买卖合同案经检察机关抗诉后，获得再审改判。检察机关遂对借款合同案提出抗诉。检察机关以所涉合同应认定有效的 1 件，系金某案。虽然一、二审判决在理由阐述上有所差异，但均因吴某构成犯罪，认定所涉合同为无效合同。抗诉意见认为采取欺诈方式签订的借款合同为可撤销合同，在主合同未被撤销的情况下，担保合同应认定为有效合同。 上述 4 件案件的诉讼过程虽然不尽相同，但在关联刑事案件判决合同一方当事人构成犯罪的情况下，对涉案合同效力认定出现了差异，银幸公司案中，涉案合同效力仍为原审判决之认定---有效。舒某房屋买卖合同案经抗诉再审，检法两院最后一致认为系争房屋买卖合同系“以合法形式掩盖非法目的”的合同，应为无效合同。在舒某借款合同案件中，因借款合同双方当事人未构成犯罪，但借款合同的原因合同---房屋买卖合同被认定为无效，检察机关抗诉意见认为根据关联刑事案件判决，涉案合同从利益保障上考虑，也应认定为无效，该案经法院调解，解除了系争借款合同，似可认为，法院虽未直接认为借款合同无效，但在处理结果上，认定合同无效和解除合同，效果基本上一致。金某案中，一、二审法院根据刑事判决直接认定了涉案合同效力，系“以合法形式掩盖非法目的”的合同，故主合同、保证合同均无效。检察机关抗诉意见认为，合同一方当事人采取欺诈手段签订的合同，应为可撤销合同，法院不得径行认定为无效合同。在主合同未撤销时，从合同为有效合同。 综上所述，在合同一方当事人构成犯罪的刑民交叉合同效力认定上，以及在评价该类合同效力的法律条文适用上，在不同的时期，不同的司法机关之间，出现了不同的认识。为统一法律适用，需要厘清对该类合同效力认定的路径及标准。 二、辨析与论证 笔者认为，在合同一方当事人构成犯罪的情况下，所涉合同效力仍应依据合同法及相关司法解释进行认定，但在实务中存在诸多值得商榷之处： （一）法理分析上的差异 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。 从刑法立法目的和罪刑法定原则可以看出，刑法处罚的是犯罪行为，一个行为只要触犯了刑法的规定，构成了犯罪，就要受到相应的处罚。《民法通则》与新修订的《民法总则》均规定民法调整的对象为民事关系，即平等主体之间的人身关系和财产关系。合同是民事主体根据平等、自愿、公平原则建立的民事关系，是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同关系的设立 、变更、终止需要当事人之间通过要约、承诺、履行等多个行为才能形成。 而涉诈骗的刑民交叉合同存在着有所牵连，但截然不同的两个行为——诈骗行为与契约行为。在欺诈类合同案件中，诈骗行为是单方行为，是合同一方当事人所实施的以签订合同为手段，以骗取财物为目的的行为；契约行为是双方法律行为，是指双方当事人意思表示一致才能成立的法律行为。双方法律行为的典型形式是合同。刑法的聚焦点是诈骗行为，所评价的是该行为是否严重到触犯刑法需施以刑法处罚的程度；民法的着眼点则在于契约行为，所评价的是该行为是否是当事人真实的意思表示一致的结果，是否应赋予该行为以私法上的效力。如果按照缔约手段与缔约结果的划分，刑法关注缔约结果，但落脚点在于缔约手段是否构成犯罪；民法关注缔约手段，但最终落脚点则在于缔约结果是否具有效力。笔者认为，由于评价的视角、对象不同，刑法和民法对于刑民交叉案件得出不同的结论是自然的，缔约一方的诈骗行为构成犯罪，并不意味着缔约双方的契约行为也构成犯罪。契约行为是否构成犯罪，评价的对象是合同本身（标的和内容等），诈骗行为构成犯罪与契约行为是否有效，并不存在矛盾。诚如大家所说，刑法看行为，民法看关系。因此，在评价一个合同效力时，必须在民法的视野下思考和分析，根据民法规范作出判断。 （二）对合同法有关条款理解上的分歧 首先，对何为国家利益、及社会公共利益，虽然目前存在争论，但对有明确、具体侵害对象的犯罪行为，不再将其损害的法益上升或者泛化到国家利益或社会公共利益的高度，已成为共识。对何为“强制性规定”，《合同法解释（二）》予以了明确，即“效力性强制性规定”。当前，对涉罪合同效力认定上的分歧，主要是对“以合法形式掩盖非法目的”的理解与适用上。 其次，在当事人一方构成犯罪的合同中，实务上在认定该类合同效力时，适用最多的法律条文是 “以合法形式掩盖非法目的”，由于法律规定的不周延性，导致对法律条文的理解与适用出现不同见解。在前述案例中，法院认为一方当事人以非法占有为目的，采取的是借贷合同的合法形式，在构成犯罪的同时，亦符合合同法有关合同无效的规定。笔者认为，“以合法形式掩盖非法目的”的“目的”，应当是合同双方的共同目的，而非单独一方的目的，原因在于合同是双方行为，是相对方意思表示一致的结果。只有双方外在表现的契约行为之下掩藏着另一个合同目的，且这一合同目的是双方通谋的结果，至少也是双方共同明知或理应知道的，双方正是为了实现这一非法目的，才借助合法的外衣来掩盖。因此，以签订合同的形式实施诈骗，如果仅仅是合同一方的目的而非双方的共同目的，并不属于“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件，在效力认定上也得不出合同无效的结论。构成犯罪的合同一方当事人虽然具有非法占有他人财物的目的，但其相对方却并不具备非法目的，或者明知对方的非法目的，正是因为其中一方的交易目的合法，因此，在合同一方当事人构成犯罪的合同关系中，该合同缺乏“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件，并不当然成为无效合同。 再次，关于犯罪行为与合同效力的关系问题。《上海法院关于民商事审判中适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的处理意见》中，“关于涉嫌犯罪与合同效力认定的问题”规定为：“根据合同法第五十二条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，并不当然导致合同无效，还必须以损害国家利益为条件，这是合同法与原经济合同法规定受欺诈、胁迫签订的合同当然无效的区别所在。”《民间借贷规定》第十三条第一款规定：“借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定其有罪，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”从上述司法解释可见，当前已形成的共识是合同一方当事人构成犯罪，其所签订的民事合同并不当然无效。上述规定也从根本上否定了凡涉罪合同必无效的观点，从而基本上确立了对同一行为，可以从不同的法律规范进行评判，并进而作出相应判决的观点。浙江省高院（2016）浙民再 206 号再审判决认为：“从本案借贷法律关系的成立及其履行看，民生银行杭州分行属被欺诈一方，根据《合同法》第五十四条的规定，民生银行对合同享有撤销权，然而，其并未主张撤销，故本案所涉借款合同和抵押合同均应为有效合同”。从该案的判决理由看，再审法院是基于民事法律关系的构成要件方面考量合同的成立与效力，并未因合同一方当事人构成犯罪，即认定涉案合同为无效合同，在判决理由及结果上，该案再审判决与原一、二审判决大相径庭。 （三）从保护当事人利益角度审视。民事法律的重要功能是保护合法交易，维护交易安全，促进经济社会发展 首先，刑事判决对被害人的利益保护不全面。在欺诈类犯罪合同中，刑事判决除了对罪犯处以刑罚外，一般还会判决“追缴违法所得发还、责令退赔”等，以保护被害人的合法利益。对于经过追缴或者退赔仍不能弥补的利息、违约金等损失，被害人能否另行提起民事诉讼问题，最高法《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》曾规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”但是，2013 年 1 月实施的最高法《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》并未沿用上述规定，其第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”最高法《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》：“根据刑法第六十四条和最高法《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”刑法、刑诉法及相关司法解释虽没有直接对涉案民事法律关系如何认定进行规定，但从上述法律条文可以看出，被害人的损失经过刑事判决处理后，被害人不能就同一事实再行提起民事诉讼，法院直接从程序上就把这类合同争议挡在门外，并未从实体上对涉案合同进行评判。 其次，相关司法解释对合同约定的其他利益损失，是否可以提起民事诉讼，并未作出禁止性规定，如根据借贷合同中约定的利息、违约金等，该部分损失并不是签订合同时，被害人所有的财产，亦即非犯罪分子非法占有、处置的被害人即时已有的财产，而是被害人基于合法交易而产生的预期利益。根据合同法原理，合同一方当事人构成合同诈骗罪的诈骗行为，在民事上，应认定为主观上构成欺诈，无非是性质更加严重的欺诈。当欺诈行为的程度与结果超过了刑法容忍的限度，就陷于刑罚的调整范畴，但这并不影响民法视野下该行为被认定为欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，故根据合同法第五十四条之规定，应认定为合同可撤销，一定条件下，更有利于保护被欺诈方的合法权益。 再次，根据法律规定，无效合同自始无效，被害方无法获取履行利益，欺诈方仅承担返还财产、赔偿损失的责任。如果认定合同有效，被害方将可以主张欺诈方承担继续履行、赔偿损失、支付违约金、双倍返还定金等民事责任，能够最大限度地保护被害人的利益。如根据现有的刑事法律规定，被害人失去了主张合同有效、要求欺诈方承担合同义务的救济渠道，带来的后果是欺诈方承担的责任在合同无效时反而比合同有效时轻。故对于欺诈类合同效力的确定问题，应当更多考虑被欺诈人的选择权，在维护交易安全的同时，能够最大限度地保护被欺诈人的利益。 （四）关于保证合同效力认定问题 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。司法实践中，如果当事人并未以主合同为主进行主张，而是径行以保证合同关系主张保证人承担保证责任，对这类案件应如何处理，最高法认为，对于借款人是否涉嫌犯罪的认定，不影响担保责任的认定与承担。在由第三人提供担保的民间借贷中，就法律关系而言，存在出借人与借款人之间的借款关系以及出借人与第三方的担保关系两种法律关系，而借款人涉嫌犯罪或者被生效判决认定有罪，并不涉及担保法律关系。刑事案件的犯罪嫌疑人或犯罪人仅与民间借贷纠纷中的借款人重合，而出借人要求担保人承担担保责任的案件，其责任主体与刑事案件的责任主体并不一致，因此，借款人涉嫌或构成刑事犯罪时，出借人起诉担保人的，应适应“民刑分离”的原则。“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力，当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”1最高法院的判例意见及司法解释的规定，突破了我们对主从合同关系的传统认识，给了我们新的启迪。 三、结语 在合同一方当事人构成犯罪的刑民交叉案件中，如何判断所涉合同效力问题，是司法实践中的难点，办案中要坚决杜绝一叶障目，或者先入为主等现象，还需要具体问题，具体分析。在审查民事案件时，真正做到用民法思维思考问题，用民法方法分析问题，用民法规范解决问题。而非简单的以刑法的思维定势考量民事法律关系，以单方的犯罪行为代替双方的契约行为。 在法律适用过程中，须对法律的概念加以解释。法律解释乃法律适用上最重要、最困难的工作，所谓法律人的素养，多取决于其解释法律和论证说理的能力。2要正确理解、准确解释关于合同效力认定的法律条文，洞悉其内涵，解析其构成要件，为严格适用法律打好基础。在考察合同一方当事人构成犯罪的刑民交叉案件时，分析系争合同是否成立生效的路径是：合同主体是否适格，意思表示是否真实，合同成立的主要条款是否具备，合同生效条件是否实现，合同是否违反了法律规的无效条件，等等。在合同一方当事人构成犯罪是否必然导致合同无效问题上，要坚决克服目前存在的“当然无效说”和“部门法自洽说”两种极端对立的观点，结合案件事实和法律规范，科学分析，作出合理合法的判断。 《民间借贷规定》使我们认识到，对涉罪合同的效力认定已由原来的绝对无效，逐步向具体问题具体分析，不同的问题由相应的法律规范进行分析、评价方面转变。某网站通过“中国裁判文书网”，对最高人民法院 2015 年至 2016 年的裁判文书检索、分析，从中整理出审判思维、法律适用各不相同的刑民交叉案件16 件，进一步印证了刑民交叉案件审理的历史演变进程，在法律适用上，更加注重维护法律部门的目的与宗旨，维护当事人的合法利益，促进经济社会的和谐、稳定发展。 |
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