赖早兴 | 论不追究刑事责任

万鹤齐鸣 2021-05-09

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【作者】赖早兴（对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师）

【来源】《法学杂志》2020年第4期“各科专论”

内容提要：我国《刑法》和《刑事诉讼法》用三个不同的概念对不追究刑事责任作了规定。《刑事诉讼法》第16条所规定的不追究刑事责任可分为三种情形，但《刑法》第201条第4款中规定的不予追究刑事责任并未归属其中。现行刑事立法在不追究刑事责任的规定中概念不统一，《刑法》在规定不追究刑事责任方面不当缺位，已有的规定也较为粗糙，《刑事诉讼法》缺乏特赦令执行的程序规定，我们有必要完善不追究刑事责任的刑事立法规定。

关键词：不追究刑事责任；初犯非罪；刑法缺位

　　一、“不追究刑事责任”概念澄清

　　我国《刑事诉讼法》第16条对“不追究刑事责任”的情形作了列举性规定，[1]其中第6项使用了“免予追究刑事责任”的概念，而我国《刑法》第201条第4款使用的是“不予追究刑事责任”。[2]那么，“免予追究刑事责任”“不予追究刑事责任”与“不追究刑事责任”是同一概念吗？它们之间具有何种内在联系？

　　（一）“不追究刑事责任”包括“免予追究刑事责任”

　　从立法学上看，立法语言文字“要做到同样的词汇、概念表达同样的含义，不同的词汇、概念表达不同的含义”，“同一文字在同一个法里必须表示同一观念或意思；同一个法里，若运用不同词语，在法规解释上应代表不同含义，否则便容易造成观念和意思的混淆”。[3]因此，基于法律用语的统一性（或同一性）的立场，同一部法律（特别是同一个法律条文）中对同一内容的表达应当使用同一个概念，而不能使用两个不同的概念。既然《刑事诉讼法》第16条中同时使用了“不追究刑事责任”与“免予追究刑事责任”，立法者就是要表达不同的意思，两者不是完全等同的概念。

　　“免责以应当承担法律责任为前提，因而它不同于无责。”[4]因此，从词意本身分析，“免予追究刑事责任”的潜在意思是行为人本来是要承担刑事责任的，基于特定事由国家不追究其刑事责任。如果行为人本身就没有刑事责任要承担，那么就不存在免予追究刑事责任的问题。正如有学者在解读《刑事诉讼法》第16条第6项时所言：“如果一个人的行为根据刑法规定虽已构成犯罪，但由于具有某些情节或特殊情况，其他法律规定免除刑事责任的，也不应追究其刑事责任。”[5]这种观点表明，免予追究刑事责任也是不追究刑事责任，是因特定事由国家免除了其刑事责任。

　　另外，基于法条体系原理，“项是法的结构中包含于款之中、隶属于款的一种要件”。[6]第6项属于第16条的内容，因此“免予追究刑事责任”应当属于“不追究刑事责任”。

　　《刑事诉讼法》第16条明确列举的五项“不追究刑事责任”的情形总体上包括以下三种类型：一是行为不构成犯罪而不追究刑事责任；二是行为已经构成犯罪但出现了法定事由而不继续执行刑罚；三是行为是否构成犯罪处于不确定状态，因特定事由出现而不追究刑事责任。因此，《刑事诉讼法》第16条列举的前五项并无“免予追究刑事责任”情形，应属于一种独立类型。

　　（二）“不予追究刑事责任”亦为“不追究刑事责任”

　　除《刑法》第201条第4款使用了“不予追究刑事责任”这一概念外，《刑法》其他条款中均未使用这一概念。但一些针对《刑法》的司法解释中与司法文件中使用了这一概念，且基本上是以两种形态使用。

　　一是将不予追究刑事责任归因于行为不构成犯罪。例如“因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任”。[7]未达到刑事责任年龄的情况下，行为人实施的行为即使具有严重的社会危害性也不能作为犯罪来处理。该规定实际上是将“不予追究刑事责任”限定为因行为不构成犯罪而不追究行为人的刑事责任。也有的司法解释中并未明确将“不予追究刑事责任”归因于行为不构成犯罪，但其内在的意思仍然是如此。例如“以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任”。[8]因为行为人受实施组织、领导传销活动的单位指派从事的只是劳务，其行为本就不应当构成组织、领导传销活动罪。这也是将不予追究其刑事责任的原因归结为行为不构成犯罪。

　　二是将“不予追究刑事责任”与不构成犯罪并列，意即不予追究刑事责任并非因为行为不构成犯罪，而是构成犯罪或可能构成犯罪但不追究刑事责任，如“对撤销原判、宣告无罪和依照政策法律不予追究刑事责任而被释放的人员”。[9]此“不予追究刑事责任”显然不是因为行为不构成犯罪，而是符合政策法律的其他原因。该《通知》是1980年3月29日发出的，此时我国1979年《刑事诉讼法》已经生效实施，所谓符合“政策法律”应当是指符合《刑事诉讼法》第11条[10]规定的不追究刑事责任情况。因此，该《通知》中的“不予追究刑事责任”实际上指行为已经构成犯罪但出现了法定事由而不追究刑事责任和行为是否构成犯罪处于不确定状态因特定事由出现而不追究刑事责任两种情况。

　　因此，从内容上看，《刑法》和刑事司法解释或司法文件中的“不予追究刑事责任”就是《刑事诉讼法》中的“不追究刑事责任”。

　　二、不追究刑事责任的类型分析

　　（一）《刑事诉讼法》第16条中的不追究刑事责任

　　《刑事诉讼法》第15条前五项对不追究刑事责任的情形作了明确列举，总体上可以分为三种类型。[11]

　　1.因行为不构成犯罪而不追究刑事责任。根据《刑事诉讼法》第16条第1项的规定，对“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”不追究刑事责任。该项规定与《刑法》第13条“但书”——“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的内容相呼应。由于刑法是调整社会关系的最后手段，因此其规定的犯罪必须是具有严重社会危害性的行为。如果行为“情节显著轻微、危害不大”就不构成犯罪，对该类行为当然不追究刑事责任。这里的“不认为是犯罪”实际上就是不构成犯罪。在新中国刑法的制订过程中，刑法草案对该内容的表达曾经先后出现了不同的用语，如“不以犯罪论处”“可不以犯罪论处”或“可不认为是犯罪”，1979年《刑法》中确定使用“不认为是犯罪”。之所以在用语选择上如此反复不定，其原因就在于立法者希望用一个能准确表达出行为不构成犯罪、不能作为犯罪处理意思的方式，以防用语不当引发歧义。但事实上这一表达仍可能引起歧义。因为“不认为是犯罪”可能被理解为：行为本来是犯罪但司法人员不认为构成犯罪而不将其作为犯罪论处。有学者指出：“但书中所规定的'不认为是犯罪’，意思等于不是犯罪。有的同志理解为不以犯罪论，那就不符合立法原意了。因为不以犯罪论，意思是行为仍然构成犯罪，只是不以犯罪论处而已。这样理解就将但书解释为是用以区分以犯罪论与不以犯罪论的界限。”[12]

　　其实，1979年《刑法》第13条在规定不可抗力和意外事件时曾经已经使用了“不认为是犯罪”的表达方式，但在1997年对刑法进行全面修订时将1979年《刑法》第13条中的“不认为是犯罪”修改为1997年《刑法》第16条中的“不是犯罪”。为什么1997年修订《刑法》时不将1979年《刑法》第10条中的“不认为是犯罪”修改为“不是犯罪”，却在1997年《刑法》第13条继承了原来“不认为是犯罪”的表达方式？这里的“不认为是犯罪”能不能也以“不是犯罪”替代？有学者认为：“不认为是犯罪”与“不是犯罪”是不同的；“不是犯罪”是指其行为根本就不具有任一犯罪的构成要件该当性；而情节显著轻微、危害不大的情形，仅仅是不“认为”构成犯罪而已。[13]这样看来，不可抗力和意外事件本身因无任何社会危害性，当然不是犯罪；而情节显著轻微、危害不大的行为本身并非没有社会危害性，只是危害性尚达不到构罪的要求，所以立法者认为不构成犯罪。因此，立法者在《刑法》第13条与第16条分别使用了“不认为是犯罪”和“不是犯罪”的表达方式。也就是说，这里的“不认为是犯罪”是立法者不认为是犯罪，而不是司法者将构成犯罪的行为作不犯罪处理。既然行为不是犯罪，行为人当然就没有刑事责任要负担，国家司法机关对行为人亦无刑事责任可以追究。

　　2.行为已经构成犯罪但出现了法定事由而不继续执行刑罚。这种情况下，行为人的行为已经被法院通过刑事判决依法判定为犯罪，并且基于量刑事实被量刑，甚至判决书中的刑罚已经开始执行，但在执行过程中出现了法定事由而不再继续对被执行人执行刑罚。《刑事诉讼法》第16条第3项“经特赦令免除刑罚的”属于该种情况。“经特赦令免除刑罚”表明经赦免后其没有执行完毕的刑罚将不再执行。我国《宪法》中只规定了特赦制度，“特赦的效力只及于刑不及于罪，并且只使刑罚的执行权部分消灭，而不是使之全部消灭，更不是使宣告刑无效。至于罪犯所犯之罪，当然也不因特赦而消失。”[14]被特赦前犯罪人的有罪宣告、刑罚宣告和执行并不因特赦而归于无效。由于刑事责任的追究包括对行为人和行为的否定性法律评价和刑事惩罚，因此，有罪宣告和已经执行的刑罚本身就是对其刑事责任的追究。严格来说，“经特赦令免除刑罚”并非一般意义上的不追究刑事责任，而是不再继续对其执行刑罚。虽然《刑事诉讼法》将“经特赦令免除刑罚”归属于不追究刑事责任中，但刑法学界一般并不认为这是不追究刑事责任，而是将其当作刑罚消灭的方式。[15]

　　3.行为是否构成犯罪处于不确定状态，因特定事由出现而不追究刑事责任。《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”任何罪的确定都是针对具体的行为人，离开了具体的行为人也就无所谓罪的问题。该规定实际上也蕴含着对任何罪的确定都必须经过人民法院依法判决之意。没有经过人民法院依法判定为犯罪，危害行为是否构成犯罪就处于不确定状态。《刑事诉讼法》第16条第二、四、五项就属于此类情形。

　　依据该条第二项的规定，“犯罪已过追诉时效期限的”，国家司法机关不对危害行为人追究刑事责任。从国家的角度来看，由于追诉机关在足够长的时间内不积极、有效、如期地行使追诉权可以视为追诉机关默示放弃自己的权力，从而使权力归于消灭。[16]既然如此，对于超过追诉时效期限的行为当然不能再追究行为人的刑事责任。“犯罪已过追诉时效期限”这一表述中有“犯罪”二字，这是否直接说明行为构成了犯罪？已过追诉时效期限的行为显然通常是没有经过人民法院依法判决的，当然就不存在行为构成犯罪的问题，那么为什么要使用“犯罪已过追诉时效期限”这种表达方式？其原因在于追诉时效期限都是以法定刑为基础设定的，而法定刑又是立法者通过刑法分则的规定配置在具体的罪中的。“犯罪已过追诉时效期限”表达的内容实质上是“被追诉的行为已过追诉时效期限”，因此不能认为“犯罪已过追诉时效期限”中有“犯罪”二字就直接得出行为构成犯罪。在司法实践中，“犯罪已过追诉时效期限”中的“犯罪”是办案机关根据当时的构罪标准认为行为人涉嫌构成某罪。如果行为明显达不到某罪的构罪标准，司法机关也不会以“犯罪已过追诉时效期限”为由不追究其刑事责任，而应当以“情节显著轻微、危害不大”不构成犯罪而不追究行为人的刑事责任。

　　依据第16条第四项的规定，“犯罪嫌疑人、被告人死亡”的，不追究刑事责任。这是因为在此情况下，刑罚失去了适用的对象，适用刑罚不能贯彻罪责自负原则，刑罚目的难以实现，而且死亡的犯罪嫌疑人、被告人无法亲自参与到刑事诉讼中，其诉讼权利得不到充分的保护，我国也没有建立起完整、普遍意义上的缺席审判制度，因此《刑事诉讼法》规定对该类人不追究刑事责任。有学者认为，“犯罪嫌疑人、被告人在作违法或犯罪行为时并未死亡，而是行为以后死亡的，所以该人应当按照法律规定负担刑事责任。法律规定不追究已死亡的犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任不能等同于该人无罪，因此应当作出有罪或无罪判决。”[17]如果对已死亡的犯罪嫌疑人、被告人作出有罪判决，那就意味着追究了其刑事责任。因为有罪判决是对行为人的否定性法律评价，这本身就是刑事责任承担的表现形式。根据《刑事诉讼法》第297条的规定，被告人死亡的，应当裁定终止审理；有证据证明被告人无罪，人民法院经缺席审理确认无罪的，应当依法作出判决。犯罪嫌疑人、被告人死亡意味着围绕其行为是否构成犯罪而开展的一切刑事诉讼程序将终止，因此其行为是否构成犯罪实际上处于未确定状态。[18]

　　依据第16条第五项的规定，“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉”，不追究刑事责任。这意味着追究刑事责任的刑事诉讼程序没有启动或被终止。《刑法》第98条对“告诉才处理”作了规定，并在《刑法》分则中规定侵占罪、侮辱罪等数个罪名为告诉才处理之罪。告诉才处理制度的设立赋予了被害人请求国家司法机关追究行为人刑事责任的权利，由其决定是否请求司法机关启动追究行为人刑事责任的司法程序。《刑法》仅规定这些犯罪只有被害人亲自到法院告诉（特定情况下人民检察院、被害人近亲属可以告诉），才能启动刑事诉讼的程序，但并没有规定如果被害人不向法院告诉行为人会有什么法律后果。《刑事诉讼法》第16条的规定明确了其法律后果：不追究刑事责任。从实际情况看，被害人没有向法院告诉的行为人的上述行为可能已经达到了构罪标准而可能构成犯罪，也可能没有达到构罪标准而不构成犯罪。由于被害人没有向法院行使追诉请求权，法院无法启动追究行为人刑事责任的程序，因而不能确定行为人的行为是否构成犯罪。

　　从上述分析可知，《刑事诉讼法》第16条规定了诸种不追究刑事责任的事实情形，其出发点是不同的：行为不构成犯罪而不追究刑事责任是从实体法的角度、从构罪标准上确定不能追究行为人的刑事责任；行为是否构成犯罪处于不确定状态，因特定事由出现而不追究刑事责任是从程序法的角度、未启动或终止程序而使行为人不被追究刑事责任；行为已经构成犯罪但出现了法定事由而不继续执行刑罚则是通过启动新的程序而使行为人不再被执行刑罚。

　　（二）刑法中的不追究刑事责任

　　《刑法》第201条第4款规定，纳税人实施逃税行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，“不予追究刑事责任”。如前所述，“不予追究刑事责任”也是“不追究刑事责任”。那么，这里的“不予追究刑事责任”是什么意思？其行为是因不构成犯罪而不追究刑事责任？还是行为是否构成犯罪处于不确定状态下的不追究刑事责任？

　　有税法学者认为，这种情况下的行为已经构成逃税罪，只是因为有行政处罚这个前置因素而不追究其刑事责任。例如有学者认为：“不追究刑事责任不等于没有犯罪。”[19]“是否接受税务机关处理处罚，并不是逃税罪的犯罪构成要件，它是在纳税人行为已经构成逃税罪的情况下，不再进行刑事处罚的正当理由。”[20]刑法学者对此也发表了各自的看法。有学者认为，“这里的'不予追究刑事责任'，并不是指行为本身不构成犯罪，而是指行为构成犯罪，但不具备处罚条件。”[21]也有学者主张这种行为不构成犯罪，强调这是《刑法》通过“初犯免责”条款对逃税罪附条件地非罪化处理，“通过非犯罪化的处理方式适当缩小了逃避缴纳税款罪的范围”。[22]“《刑法修正案（七）》的免罪条款对于偷税罪，将部分行为非犯罪化，即对于初犯，经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金，接受行政处罚的，可不再作犯罪来追究。”[23]还有学者认为，这是因为纳税人补缴应纳税款、缴纳滞纳金后原本构成犯罪所需要的社会危害性已经不复存在，立法者设立“除罪条款”对其不予追究刑事责任，也就是其行为不构成犯罪。[24]综观学者们的观点，基本可以归纳为两种意见：一是认为行为构成犯罪但因存在处罚阻却事由（或处罚条件不具备）而不追究刑事责任，或认为因接受行政处罚而免除了刑罚；二是认为行为因初犯免责而被非犯罪化了或通过除罪条款而被非犯罪化了所以不追究刑事责任。

　　根据《刑法》第201条第4款的规定，纳税人如果“有第一款行为”，受行政处罚后，不予追究刑事责任。“第一款行为”是指采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款。从实际情况看，行为人因逃税受到行政处罚，其逃避缴纳的税款可能没有达到构罪数额和比例要求，也可能达到了构罪标准。由于涉及刑事责任的追究问题，因此这里的行为应当是指逃避缴纳税款达到了逃税罪的构罪数额和比例要求的行为。是不是达到构罪标准的逃避缴纳税款的行为就构成犯罪了呢？笔者认为，即使行为人逃避缴纳税款达到了构罪标准，如果其接受了行政处罚，其行为亦不构成犯罪，而不是构成犯罪不受刑事处罚。

　　2008年8月25日全国人大常委会法制工作委员会主任李适时在第十一届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上作《关于〈中华人民共和国刑法修正案（七）（草案）〉的说明》时说：“考虑到打击偷税犯罪的主要目的是为了维护税收征管秩序，保证国家税收收入，对属于初犯，经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金，履行了纳税义务，接受行政处罚的，可不再作为犯罪追究刑事责任，这样处理可以较好地体现宽严相济的刑事政策。”这里明确提出的是“不再作为犯罪追究刑事责任”。这是立法机关在立法时所作的说明，代表的是立法者的判断和立场。这充分说明在立法者看来这种情况下逃税行为不构成犯罪，而不是行为构成犯罪但不追究刑事责任。

　　那么立法者是基于什么原因对该类行为“不再作为犯罪追究刑事责任”？是因为纳税人补缴应纳税款、缴纳滞纳金而使这种行为没有刑法意义上的社会危害性了而被非犯罪化？还是因为行政处罚的设置使行为非犯罪化？笔者更倾向于后者。因为如果因纳税人补缴应纳税款、缴纳滞纳金其逃税行为就没有社会危害性了，那么实施盗窃的人在被发现后将财物归还给被害人也可以非犯罪化了。但立法者在盗窃罪的立法中并没有作出如此的规定，司法实践中这种归还财物的行为通常只能在确认其行为构成犯罪的情况下作为酌定的从宽量刑情节加以考虑。

　　行政处罚是重要的法律后果承担方式，它在刑法中也具有重要的意义。[25]行政处罚在行为的罪与非罪的划分上起着重要的作用。我国《刑法》和部分司法解释已经将受过行政处罚作为违法行为犯罪化或降低构罪标准的依据，刑事立法者当然也可以运用行政处罚来缩小犯罪圈。在犯罪圈的设定中，是否在社会关系的调整中运用刑事手段，需要考虑诸多因素。是否没有其他法律手段可以替代就是一个重要的考虑因素。从行政手段与刑事手段的关系看，“在刑事立法层面上，应遵循行政处罚措施穷尽的基本原则。”[26]刑事立法者在《刑法》第201条第4款设立“初犯非罪”[27]条款，就是希望通过运用行政处罚的手段将部分逃税行为排除在犯罪圈之外。刑事立法者作出这样的规定有法律和社会两方面的原因：1997年《刑法》规定的偷税罪构罪数额标准太低，如果严格按标准执行，会打击面过宽；如果税务机关都将达到构罪标准的案件移送公安机关，会使公安机关办案压力过大；如果不将案件移送公安机关，税务执法人员又会涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪。[28]司法实践中各地司法机关基本未按此标准处理逃税案件，甚至最高人民法院在《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对此也作了变通处理，通过免予刑事处罚来解决实践中的这些问题。[29]

　　那么这里的“不予以追究刑事责任”与《刑事诉讼法》中的“免予追究刑事责任”是什么关系？有学者认为：“显然，'不予追究刑事责任’照应《刑事诉讼法》第15条（即2018年修正的《刑事诉讼法》第16条——笔者注）'其他法律规定免予追究刑事责任'之规定。”[30]从上面的分析可知，这种观点是不正确的。因为《刑法》第201条第4款“不予追究刑事责任”的行为本身就不构成犯罪，[31]不构成犯罪就没有刑事责任，当然不存在免予追究刑事责任的问题。

　　如此看来，《刑法》第201条第4款规定的“不予以追究刑事责任”尚不能归类于《刑事诉讼法》第16条所列情形中。

　　三、不追究刑事责任立法之检视与完善

　　（一）不追究刑事责任立法之检视

　　1.我国刑事立法中不追究刑事责任的概念使用不规范。现行《刑法》与《刑事诉讼法》使用了三个不同的概念来表述不追究刑事责任。虽然《刑法》与《刑事诉讼法》分属两个不同的法律部门，但两者之间的关系非常密切。《刑法》规定是否追究刑事责任、追究什么内容和程度的刑事责任，《刑事诉讼法》从程序上规定如何追究刑事责任。因此，《刑法》与《刑事诉讼法》在涉及同一内容时，应当使用同一概念。

　　2.《刑法》在不追究刑事责任的规定中不当缺位。虽然《刑法》与《刑事诉讼法》都涉及是否追究刑事责任的问题，但从现有规定来看，它主要被规定在《刑事诉讼法》中。在《刑事诉讼法》第16条明确列举的五种情况中，《刑法》仅对“犯罪已过追诉时效期限的”不追究刑事责任作了规定。虽然《刑法》第13条对“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”作了明确规定，但并未明确提及刑事责任问题。《刑事诉讼法》第16条中其他三种明确列举的情况，《刑法》更未对其刑事责任问题作出任何规定。就特赦而言，《刑法》只是在第65条和第66条规定累犯制度时涉及赦免的问题，至于特赦本身的法律效果《刑法》只字未提。就告诉才处理的犯罪而言，《刑法》在第98条规定了告诉才处理的含义，并在分则规定了五个“告诉的才处理”的罪，至于被害人不告诉的情况下行为人是否要承担刑事责任，《刑法》没有作出规定。《刑法》更未提及危害行为人死亡是否应当承担刑事责任的问题。

　　《刑事诉讼法》第16条主要是从程序的角度明确了出现不追究刑事责任的事由时司法机关如何处理此类案件，即“已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”。但我们应当认识到刑事责任首先是一个刑法概念，是否追究刑事责任、追究什么样的刑事责任是一个刑法问题，司法机关如何通过法定程序追究被告人的刑事责任才是诉讼程序问题，因此是否追究刑事责任不应当只在《刑事诉讼法》中作出规定，而应当首先规定在《刑法》中。有学者已经注意到了在《刑事诉讼法》第16条中规定“犯罪嫌疑人、被告人死亡的”不追究刑事责任的不合理性，认为这“混淆了刑法与刑事诉讼法的功能”。[32]其实，关于不追究刑事责任的规定中这种定位或功能紊乱并非仅仅体现在这一点上。

　　3.《刑法》关于不追究刑事责任的现有相关规定并不完善。这主要体现在以下两个方面：

　　一是《刑法》第201条第4款中不追究刑事责任及例外的规定不合理。在现行规定下，任何初次逃税者都会因为补缴应纳税款、缴纳滞纳金和接受行政处罚而不构成犯罪。但实践中有纳税人逃避缴纳的税款数额特别巨大却因为初犯非罪未被追究刑事责任的案例存在，这表明该规定存在明显的漏洞，其科学性受到了社会的广泛质疑，这也是刑事立法者始料未及的。而且该款在“但书”中将五年内因逃税被税务机关给予两次以上行政处罚作为不追究刑事责任的例外。该例外本是强调如果纳税人五年内因逃税被税务机关给予两次以上行政处罚，那么就不享受“初犯非罪”的待遇，但如果某纳税人第一次因逃税被行政处罚（虽然逃税数额达到了构罪标准），第二次逃税仍不追究其刑事责任，则是不合理的。

　　二是《刑法》对不追究刑事责任的违法行为的法律后果缺乏规定。现行《刑法》第37条对犯罪情节轻微而免予刑事处罚的法律后果作了相应的规定，即要求其承担民事责任或建议行政机关追究其行政违法责任。但对于因情节显著轻微、危害不大而不追究刑事的法律后果却没有作规定。不追究刑事责任的案件也可能因判断的错误进入到刑事诉讼程序中，对该类案件不能仅从刑事诉讼程序上作出处理，亦应当考虑行为人的非刑事法律责任问题。实际上，最高人民检察院2012年修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第409条对此作了规定，即：人民检察院决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，要求被不起诉人承担民事责任，或提出检察意见由主管机关对被不起诉人给予行政处罚、行政处分。公安部2012年修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第282条也规定，对人民检察院提出对被不起诉人给予行政处罚、行政处分或者没收其违法所得的检察意见，公安机关应当及时作出处理。可见，被人民检察院作不起诉处理的行为人中，有的是因其行为“情节显著轻微、危害不大”而不被追究刑事责任，他们仍有民事责任或行政责任的负担。笔者认为相关内容在《刑法》中作出规定更为合适，而不应当仅规定在司法解释或司法文件中。

　　4.《刑事诉讼法》缺乏特赦执行程序的制度规定。我国《宪法》第67条规定全国人民代表大会常务委员会有权决定特赦，第80条规定国家主席发布特赦令，但并未对特赦的内容、程序、法律后果作出规定。《刑法》在规定累犯制度时强调被赦免的犯罪分子可能构成累犯。我国虽然已经实施了多次特赦，但至今仍未建立起特赦的程序法律制度。刑事法学界一直呼吁该制度的完善，并对此进行了深入而卓有成效的研究。但遗憾的是2018年10月26日修正《刑事诉讼法》时对此仍未作出规定。

　　（二）不追究刑事责任立法之完善

　　1.规范不追究刑事责任概念的使用。从前面的分析可知，从内涵和外延的角度上看，“不予追究刑事责任”实际上就是“不追究刑事责任”，那么在统一《刑法》与《刑事诉讼法》的这一用语时，“不追究刑事责任”与“不予追究刑事责任”两个概念哪个更科学、更合理？“予”是给予，“不予”就是“不给予”。“不予追究刑事责任”实际上是不给予刑事责任追究的待遇，也就是不追究刑事责任。从表达的简洁上看，应当使用“不追究刑事责任”的概念。“立法语言的简洁凝练是现代立法的重要特色，也是大陆法系国家立法的优良传统。它是指用尽可能少的语言材料表达尽可能多的内容。”[33]因此，《刑法》与《刑事诉讼法》应当统一使用“不追究刑事责任”这一概念表述相关内容。至于“免予追究刑事责任”本身可以被“不追究刑事责任”所包容，而且现有刑事立法中亦无实质属于该种情形的规定，因此完全可以删除该概念。

　　2.在《刑法》中明确规定不追究刑事责任的情形。基于实体法的立场，《刑法》应当对是否追究刑事责任作出明确的规定，而不是完全让位于属于程序法的《刑事诉讼法》。笔者认为，《刑法》中应当增加一条对此加以规定，分为两款。第1款为：“下列情况，不追究刑事责任：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（四）本法分则规定不追究刑事责任的。”第2款为：“经特赦令免除刑罚的，不再继续执行刑罚。”

　　第1款中以“本法分则规定不追究刑事责任的”作为兜底条款解决列举不周延问题。在此没有采用《刑事诉讼法》第16条第6项“其他法律”的兜底式规定，原因在于是否追究刑事责任涉及罪与非罪问题，关系到公民生命权、自由权等重要权利的剥夺或限制，只能由《刑法》作出规定，其他的法律只能作照应性、引证性规定。

　　第2款将“经特赦令免除刑罚的”单列出来而不规定在不追究刑事责任中，原因在于特赦令不能否认人民法院依法对犯罪人已经作出生效的有罪判决，经特赦而免除的是被执行人尚未执行完毕的刑罚。既然如此，这种不再继续执行刑罚就不能列在不追究刑事责任的情形中。

　　既然不追究刑事责任的情形已经规定在《刑法》中，那么《刑事诉讼法》第16条也应当作出相应修改，笔者建议删除现有的列举项，并且针对《刑法》中的两款规定分款加以规定。第1款为：“《刑法》规定不追究刑事责任情形，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。”第2款为：“因经特赦令免除刑罚的，免除未执行刑罚的执行。”第2款将经特赦免除刑罚的从第1款中独立出来，是因为针对被赦免的被执行人法院不可能适用“撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”等方式，而是启动特赦的刑事诉讼程序解决其未履行完毕的刑事责任问题。

　　3.完善《刑法》关于不追究刑事责任现有规定。一是完善《刑法》第201条第4款的规定：一方面，“初犯非罪”应当限制在“逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上”的情形，对于“数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上”不得适用。这一方面保留了运用行政处罚限制犯罪圈的作用，另一方面也可防止数额巨大的逃税行为逃脱刑罚。实际上，行政处罚在缩小犯罪圈的作用上是有限的，正如它在降低犯罪标准上的作用有限一样。如果说对数额较大的逃税行为以行政处罚排除其犯罪性合理的话，以行政处罚将数额巨大甚至是数额特别巨大的逃税行为拦阻在犯罪圈之外是缺乏合理性的，会导致法律上的极大不公。另一方面，将《刑法》第201条第4款中的“但书”修改为“但是五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者因逃避缴纳税款数额达不到构罪标准被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。根据这一规定，如果纳税人第一次或第二次逃税数额达到了构罪标准将被追究刑事责任。二是完善《刑法》对该类行为人非刑事法律后果的规定，可以将《刑法》第37条修改为：“对于不追究刑事责任的违法行为或免予刑事处罚的犯罪行为，可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”

　　4.在《刑事诉讼法》中规定特赦令的执行程序。具体而言，《刑事诉讼法》应当明确特赦令执行的管辖法院（包括管辖法院的级别与地域）；构建特赦案件报请、审理和裁定程序；明确检察机关在特赦令执行中的法律监督地位使特赦令的执行在法制的轨道上运行等。

[1]有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。

[2]我国1997年《刑法》第241条第6款也使用了“不追究刑事责任”。但《刑法修正案（九）》对此作了修改，将“不追究刑事责任”修改为“从轻或者减轻处罚”。

[3]朱景文主编：《法理学》（第三版），中国人民大学出版社2015年版，第343页。

[4]朱景文主编：《法理学》（第三版），中国人民大学出版社2015年版，第343页。

[5]樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社2016年版，第93页。

[6]周旺生：《立法学》，法律出版社2009年版，第477页。

[7]2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条。

[8]2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条第2款。

[9]1980年最高人民法院、公安部、民政部、国家劳动总局《关于安置平反释放后无家可归人员的通知》第1条。

[10]1979年《刑事诉讼法》第11条规定了不追究刑事责任的情形，2012年《刑事诉讼法》第15条继承了该条的内容。

[11]从立法技术上看，第6项“免予追究刑事责任”是兜底条款，实际上我国刑事法中尚无属于该类情形的具体规定，因此本部分拟不对其加以论述。

[12]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第31页。

[13]参见陈兴良：《但书规定的法理考察》，载《法学家》2014年第4期，第57-58页。