关于扒窃的几点实践性思考

作者：杨永  江苏省泗阳县人民检察院

扒窃入罪以来，这类公共场所窃取他人随身财物的案件得到了有效侦破和办理，取得了很好的社会效果。但在实践中，法律适用也出现一些争议，如关于扒窃的内涵尤其是扒窃的对象是否要做严格限定、扒窃到底是行为犯还是结果犯、是否存在既未遂、共同犯罪中是否必然区分主从犯等。在实践中，这些问题因为认识上的差异，导致处理结果的不同，严重影响了罪责刑一致原则和刑事司法的严肃性。对此，笔者结合司法实践作如下几点思考。

一、对扒窃的对象应坚持随手支配说

虽然业界没有对扒窃作出明确的解释，但是结合生活中普通人对于扒窃的概念认知和司法实践中普遍接受的观点，大体上对扒窃可以作如下的释义：在公共交通工具上或车站、码头、商场、集贸市场、影剧院等公共场所窃取他人随身携带财物的行为。从这一释义来看，只要把握了行窃的场所和行窃的对象这两个核心的要素，便能较清晰地辨析出扒窃与一般的盗窃行为之间的不同。关于场所这一要素，释义中采取列举式的明示，加之公共场所这一概念在刑法总则和分则中经常出现，司法实践者可以通过体系解释很明确地理解它的内涵。因此，场所的公共性在实践中没有多少分歧。争议最大的就是关于扒窃的对象问题。

有人认为扒窃的对象必须是行为人贴身的财物；有人认为不一定要是贴身的财物，只要是行为人随手可控制的财物均可以作为扒窃的对象。之所以出现这种分歧，实质上是关于“随身携带”这个词语的不同理解。“随身”一般解释为跟随着、靠近着身体，是指以某人的身体为中心，其他的物或人围绕着该中心，保持在一定的物理距离之内。“携带”在《现代汉语词典》中解释为：1、随身带着；2、经受或容许以特定方式带；3、作为部分经常装备佩戴；4、手里拿着。从这四种解释来看，第一种解释为随身带着，其含义最为模糊，这种解释也可以涵射其他的三种解释，因为其他的三种解释较为具体，可以作为随身带着的更为具体的一种方式。从文本的释义上看，行为人手里拿着、嘴里含着、头上戴着、脖子上挂着、腰上系着、身上穿着等，只要与身体密切接触的，均可以涵盖于随身携带这个词义之中。但是生活是丰富多彩的，词义本身也不可能永远被囿困于创作者的思想里，总是随着时间的推移而不断发展的，促使它的外延不断地得以伸展。随身携带的外延亦是如此。在现实生活中，行为人用绳子牵着一只小狗，小狗在行进的过程中，始终被主人控制于绳子长度的范围内，这只小狗系主人随身携带的，不会有异议。同样地，行为人用手拉着带有伸缩手把的行李包在马路上拖行，虽然行李包不与身体接触，但该包系主人随身携带的，也不会有异议。因此，只要是窃取与行为人有身体紧密接触的或者即使与身体没有紧密接触但是在行为人的可控、可支配范围内的财物的，均可以认定为窃取行为人随身携带的财物。这种理解没有超出词源本身应有的含义，也没有超出一般人对该词的认知和对生活的感知。因此，对扒窃的对象，就不应该也不能理解为只是与行为人身体密切接触的财物，而应该界定为：行为人贴身财物或行为人随手可支配、可控制的财物。这样才还原了“随身携带”本来应有的含义。

可支配说也契合了立法本意。扒窃行为侵害的不只是被害人的财物，还可能侵害到财物所有人的身体健康。因为在扒窃的过程中，一般的扒手会随手带着作案工具如三角刀、剃须刀片、剪刀或特制的作案刀具，在作案的时候会用这些工具剪开被害人的衣服、口袋或随身包裹。在作案的过程中，刀具的使用很可能伤害到对方的身体。此外，一旦扒手被主人发觉，主人就可能下意识地保护财物，就有可能发生潜在的危害。因此，将扒窃作为构罪的独立要件规定为犯罪，不只是保护财产权这一法益，还保护了人身健康这一潜在的法益。扒手行窃贴身放置的财物时有可能伤害到被害人的身体健康，同样地，在行窃脱离被害人身体但是在被害人可随手支配的范围内的财物时，也会造成潜在的人身伤害。如，在公交车上，被害人随手将包放在旁边的空座上，该包已经脱离被害人的身体，但是主人只要伸手便可触及，属于随手可支配的范围。一旦扒手行窃时被主人发现，主人就可能瞬间随手保护自己的包裹，这时一旦扒手采用暴力或不经意间使用作案工具抵抗，仍然可能给被害人造成伤害，这与保护贴身财物没有什么两样。因此，不与身体紧密接触但是在行为人随手可支配、可控制的范围内的财物遭遇行窃时，社会危险性与贴身财物被行窃时的社会危险性一样，理应受到相同的保护，这样才能体现刑法的正义性。

因此，应当将扒窃的对象界定为两类：一是行为人贴身携带的财物，这类财物一般与行为人有紧密的物理接触；二是财物与行为人不紧密接触，但是处于行为人的随手可支配、可控制的范围内。在司法实践，诸如这样的案例：被害人在集市上骑着电动三轮车，将钱包放置于三轮车的坐垫上，但是钱包没有被被害人的身体压着而是裸露在座位上，行窃者趁机尾随并偷取钱包；被害人在饭店吃饭时将外套脱下并外挂于椅子的靠背上，行窃者趁被害人上身前倾脱离靠背时窃取外套口袋中的钱包。以上两个案例中被窃取的钱包均已经脱离被害人的身体，但因为属于被害人随手可支配的范围，应当按照扒窃来定性。

当然，在实践中要严格考量财物的随手可支配性。一定要有充足的证据证实财物系行为人的身体控制之内，而不能用刑法学上的一般支配说来考量。随手可控制说，是指财物距离行为人不远，能够在行为人伸手可触、伸脚可及、随时可控的范围内，并不是宣言上的可控制，也不是目光可及说（在行为人目光视线可及的财物）里的控制。对于不具有近身性的财物，如在商场窃取货架上的商品，或者在公共汽车上窃取距离行为人较远的行李架上的行李等不宜认定为扒窃，否则就会滥觞扒窃的外延，使得立法变得无效。

二、扒窃应当区分既未遂

根据刑法264条规定，盗窃罪是指：以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。该定义的前半部分明确规定了盗窃罪的行为和结果，是个完整的表述方式，说明盗窃罪属于典型的结果犯。但是后半部分采取列举式的表述，只表述了几个特殊的盗窃方式，并没有明确一定要完成窃取的结果，看上去仅像一种行为方式的表述。有人就此推定，扒窃属于盗窃罪中独立构罪的行为方式，属于行为犯。为此认定只要行为人有扒窃行为，无论行为人实施扒窃进展到什么程度，都是行为方式的着手实施，均以犯罪既遂来定论。

行为犯是指只要有触犯刑法条文规定的法定行为就构罪，不需要有明确规定的结果出现；而结果犯则要求有明确规定的法律后果的出现。盗窃罪是属于结果犯，从其传统的定义上可见一斑，要求是“数额较大”，说明要完成盗窃，就必须要有财物的取得，而且财物的数额要较大。相反，若着手实施，但未取得财物，则只能是盗窃罪的未遂。同时，最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中也明确了盗窃罪区分既未遂的形态，且以控制说作为区分的标准。虽然区分的标准与现在的各种学说有所不一，但是盗窃罪区分既未遂的事实为所有人所接受。因此，盗窃罪属于典型的结果犯，应根据结果的发展情况区分既未遂。

有人说264条后半部分规定的就是行为方式，不必然含有结果的意思。其实不然。该条的后半部分表述为四种情形：多次盗窃的；入户盗窃的；携带凶器盗窃的；扒窃的。无论是多次盗窃、入户盗窃还是携带凶器盗窃，词条的表述上都是修饰语加盗窃这个中心语。亦即这些特殊的构成要件中只含有一个具体的构成要素，这个要素就是“盗窃”二字，前面的多次、入户、携带凶器等只是修辞格，不能作为法条中独立的构成要件。根据张明楷教授的观点，这种犯罪构成要件的表述方式实质为单数要件而非复数要件。既然如此，扒窃作为独立的构成要件与前面的三种盗窃行为并列，从语句的表述规律和语句的结构上看，扒窃应该是和前面三种特殊的盗窃行为一样，属于一种特殊的盗窃方式。既然如此，扒窃也就可以扩展为以“扒”的方式来盗窃，该条构成要件也应该只有一个，那就是被“扒”所修饰的中心语盗窃一词。因此，刑法264条后半部分规定的四种特殊的盗窃情形，应当和前半部分的表述结构相同，如入户盗窃的，应当表述为：以非法占有为目的，入户秘密窃取公私财物，数额较大的。同样地，扒窃应该如此展开进行定义。但是，法条的表述应当尽量地简洁，避免繁冗赘述，因此后半部分就没有必要进行分别展开表述。当然，这样理解也符合法条结构的前后统一性。

因此，扒窃作为一种特殊的盗窃方式，当然属于结果犯，实践中应当根据财物的是否取得作为既未遂的评判标准，而不是一概地认为只要有嫌疑人实施“扒”的行为就主观地认为犯罪既遂。否则在实践中就有难以解决的情形，如：犯罪嫌疑人在车站扒窃一名身无分文且口袋中没有任何财物的人，当嫌疑人着手实施“扒”的时候，被警察抓获。根据犯罪对象不能学说，因为被害人口袋中空空如也，根本就是对象不能犯，属于绝对的犯罪未遂。但是根据行为犯学说，这种行为就是既遂，与对象不能犯显然是矛盾的。

三、共同犯罪中不必然区分主从犯

在共同犯罪中，一般要根据各自在犯罪中的作用大小区分主从犯。在扒窃的共同犯罪中，也应当根据各自在扒窃中的具体分工、实行行为、造成的后果等进行区分主从犯。但是在很多共同犯罪的扒窃案件中，无法区分也没有必要区分主从犯。这是由扒窃案件自身的特点决定的。

扒窃案件发生的地点是码头、车站、公共交通工具以及其他营业或娱乐性的公共场所。扒手只有趁被害人不备，才能完成行窃行为。因为一般在这些流动性较大的公共场所，被害人随身携带的财物要么是紧密贴身的，要么是在随手可控范围内的，本身不需要太多的注意力便能随时看管好财物。因此，扒手要想顺利得手，就必须趁被害人的注意力完全转移到自身携带财物以外的事物上，而要实现这个条件，就要求扒手有足够的耐心等待时机，这会大大降低扒手的“效率”。于是，在实际生活中，扒手们大多组团行窃，实施团伙作案。他们一般三五成群，在每一起的扒窃中，都有明确的具体分工，有分散被害人注意力的、有故意遮挡视线的、还有趁机实施扒窃的。这些分工几乎是同时进行的，伴随着扒窃过程的始终，难以区分先后，也难以区分作用的大小，因为缺少任何一个人的作用，此次扒窃都很难成功。在这种情况下，就没有必要区分主从犯，一概以主犯论处。

如在张某、王某、陈某、林某四人在集市上实施扒窃的案件中，张某负责实施行窃，王某、陈某负责遮挡视线，林某负责碰瓷。被害人甲骑着电动三轮车带着婆婆（坐在后面的车斗里）在集市上走着，王某、陈某分别走在三轮车的左右两边，遮挡婆婆的视线，林某同时在车头故意被撞，并假装受伤与甲理论，这时张某趁机偷走甲坐垫上 的钱包。这是一个分工明确、配合密切的共同犯罪，似乎看上去实施者是张某，但是张某在整个分工中的角色只是轻松将钱包拿走。根据其他犯罪嫌疑人的说法，在这样的分工中，谁都想负责趁机拿包，因为其他的分工做起来既要逼真，还存在被识别的风险。真正着手盗窃的人在其他分工者的掩护下，能轻松得手，做的事情很少，风险也不大。这与其他的共同盗窃案件中的分工有所不一。一般的共同盗窃中，主犯一般是实施者，从犯一般是帮助或辅助性的作用，如望风、提供工具、寻找地点、提供线索等，作用大小一目了然。但是在扒窃的共同犯罪中，掩护的人看似起到帮助作用，实际上起到的作用远远超过帮助的程度。也就是说，没有掩护行为、碰瓷行为，就难以真正吸引被害人的注意力，也就不可能让实施者得手，因为财物始终处于被害人的可控、可支配的范围内，就是因为注意力的转移才导致财物的丢失，与盗窃行为之间具有十分紧密的、现实的、必然的联系，存在必然的因果关系，他们每个人在犯罪中都是起到很大的作用，因此勿须区分主从犯。也只有这样，才能让他们罚当其罪，实现罪责刑一致。

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