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挂靠施工在建设工程领域是非常普遍的现象，也是最容易产生工程款纠纷施工行为之一。由于法律关系复杂，挂靠情形下，一旦产生工程款纠纷，施工企业要想更好地实现自己的工程款权利，必须明确法律及司法解释中关于“挂靠”的认定以及相关规定。 事实上，虽然挂靠系法律明文禁止的行为，但我国现有的法律及司法解释对挂靠的具体概念、法律范畴、权利义务等都没有详细地论述，因此在司法实践中，关于挂靠施工行为的裁判也存在诸多争议，本文中，建永工程款解决中心特对挂靠的特征及对挂靠的认定标准进行分析。 挂靠施工的特征 对于挂靠，法律和司法解释中并没有专门针对这一词语进行规定，其中，最直接的应该是住建部曾经发布过《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》，其中提到： 存在下列情形之一的，属于挂靠： (一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； (二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的； (三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。 这其中，第八条阐述的是转包行为，由此也可以得知，在实践中，有时候转包与挂靠之间的界限未必有那么清楚，事实上，这几条规定也不够具体，因为挂靠行为在实践中有很多似是而非的情况，一般来说，挂靠通常具有以下特征： 1、挂靠人不具备从事建筑活动的主体资格，或者具备从事建筑活动主体资格但不具备承接相应建设项目的资质即具备的建设资质与承接的建设项目所需资质不匹配。 2、挂靠人向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取一定的“管理费”。 3、被挂靠企业不实施管理，工程实施过程中由挂靠人实际承接被挂靠企业在建设工程施工合同中的权利和承担相应的技术、质量、经济责任。 挂靠施工的认定标准 挂靠在实践中的表现可谓千奇百态，对挂靠的认定，各地法院的标准不一。就拿四川省来说，四川高院曾经出台过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，其中第5条如何认定借用资质（挂靠）解答如下： 借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。 前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。 审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）： （一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的； （二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的； （三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的； （四）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的； （五）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的； （六）法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形。 结语 违法分包、转包、挂靠皆属于法律禁止的施工行为，也因此衍生出了“实际施工人”这么一个概念，但违法分包、转包这两种情形与挂靠情形，在司法实践中会适用不同的法律法规进行裁判。 一旦产生工程款纠纷之后，如何认定才对自己更有利，才能更稳、更多、更快地赢得诉讼，都要要根据具体案情来判断。总的来说，除非不得已，建议不要挂靠施工，而一旦因挂靠施工产生了纠纷，最好还是先联系专业工程款律师咨询解决，否则可能会导致损失扩大。 |
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