摘要
第一部分:募集期
从上面表格可以看出对于一般合格投资者的认定标准,两部法律规范存在不一致的地方。虽然目前基金业协会优先适用《私募投资基金监督管理暂行办法》,但是因为(1)暂行办法的效力等级为部门规章,并非优先于资管新规的法律、行政法规 ,二者效力均低于法律行政法规、对私募基金具有同等的适用性(2)资管新规按照资格产品的类型制定了统一的监管标准,对同类资管业务作出一致性规定,实行公平的市场准入和监管,且(3)今后有可能出台《私募投资基金管理暂行条例》(行政法规)将私募基金合格投资者的认定标准向其他资管产品看齐,为了避免出现将来因政策法律的变化导致之前备案的基金产品存在瑕疵的情形,笔者建议基金管理人对认定合格投资者标准不一致的部分适用更严格的规定。
第二部分:投资运作期
无论是哪一类型私募基金,应当就主要投资方向、投资方式及投资标的进行充分的揭示与披露,且Ambers系统填报的“主要投资方向”应当与基金合同约定的相一致。
六、 基金合同的签订主体
综上,通过笔者的上述梳理和分析相信读者对契约型私募基金有了更深刻的认识。其实契约型私募基金相较于其他类型的私募基金优势很突出,其操作更加灵活,对于讲求时间效益的金融行业,灵活易操作契约型基金一个不可忽视的亮点。结合本文的内容,之后遇到同样的合规问题,我们也可以从容不迫的应对了。对私募基金感兴趣的读者,欢迎持续关注笔者发表的文章。
注释: [1]《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规,私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见,创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定” [2]《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条第一款:“私募基金应当向合格投资者募集,单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定梳理。” [3]《证券投资基金法》第八十七条:“非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。” [4]《公司法》第二十四条:“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。” 《合伙企业法》第六十一条:“有限合伙企业由二个以上五十以下合伙人设立;但是,法律另有规定的除外。” [5]《私募基金登记备案相关问题解答(三)》“……对于合伙企业、契约等非法人形式的投资者,应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者数量。但是,依法设立并经基金业协会备案的集合投资计划,视为单一合格投资者。” 《私募基金登记备案常见问题解答》私募基金产品“5.私募基金投资者中涉及有限合伙企业的,需要穿透吗?答:以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,请核实其是否在协会备案。如果已备案,请在“投资者明细”中填写产品编码;如果没有备案,根据《私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金募集行为管理办法》相关规定,私募基金管理人或者私募销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数,并在'’投资者明细”中单独列表填报该合伙企业、契约型基金的投资者出资情况。” [6]《私募投资基金募集行为管理办法》第二十八条:“……私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的机构和个人……” [7]《私募投资基金合同指引1号》第十六条第(三)款:“申购和赎回的金额限制。投资者在私募基金存续期开放日购买私募基金份额的,首次购买金额应不低于100万元人民币(不含认/申购费)且符合合格投资者标准,已持有私募基金份额的投资者在资产存续期开放日追加购买基金份额的除外。” [8]《私募投资基金募集行为管理办法》 “本办法所称募集行为包含推介私募基金、发售基金份额(权益),办理基金份额(权益)认/申购(认缴)、赎回(退出)等活动。”“私募基金募集应当履行下列程序:(一)特定对象确定;(二)投资者适当性匹配;(三)基金风险揭示;(四)合格投资者确认;(五)投资冷静期;(六)回访确认。” [9]《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》第十六条:“基金募集机构通过营业网点等现场方式执行普通投资者申请成为专业投资者,向普通投资者销售高风险产品或者服务,调整投资者分类、基金产品或者服务分级以及适当性匹配意见,向普通投资者销售基金产品或者服务前对其进行风险提示的环节要录音或者录像;通过互联网等非现场方式执行的,基金募集机构及合作平台要完善信息管理平台留痕功能,记录投资者确认信息。” [10]《私募投资基金募集行为管理办法》第九条:“任何机构和个人不得为规避合格投资者标准,募集以私募基金份额或其收益权为投资标的金融产品,或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让,变相突破合格投资者标准。募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件。投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金,任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。” [11] 《私募投资基金登记备案的问题解答(十三)》“为进一步落实私募基金管理人专业化管理原则,切实建立有效机制以防范可能出现的利益输送和利益冲突,提升行业机构内部控制水平,私募基金管理人在申请登记时,应当在“私募证券投资基金管理人”、“私募股权、创业投资基金管理人”等机构类型,以及与机构类型关联对应的业务类型中,仅选择一类机构类型及业务类型进行登记;私募基金管理人只可备案与本机构已登记业务类型相符的私募基金,不可管理与本机构已登记业务类型不符的私募基金;同一私募基金管理人不可兼营多种类型的私募基金管理业务。” [12] 《私募投资基金备案须知》(2018年1月12日)“下列不符合投资本质的经营活动不属于私募基金范围:(1)底层标的为民间借贷、小额贷款、保理资产等《私募基金登记备案相关问题解答(七)》 所提及的属于借贷性质的资产或收(受)益权;(2)通过委托贷款、信托贷款等方式直接或间接从事借贷活动的;(3)通过特殊目的载体、投资类企业等方式变相从事上述活动的。” [13] 《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规,私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见,创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定。” [14]《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》“金融机构不得以受托管理的资产管理产品份额进行质押融资,放大杠杆” [15]《私募投资基金合同指引1号(契约型私募基金合同内容与格式指引)》第六条:“私募基金进行托管的,私募基金管理人、基金托管人以及投资者三方应当根据本指引要求共同签订基金合同;基金合同明确约定不托管的,应当根据本指引要求在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施、保管机制和纠纷解决机制。” [16] 2018年7月13日,钟蓉萨副会长在招商银行托管大数据平台发布会上强调:“……基金托管人的法定监督职责不得在基金合同或托管协议中通过自行约定免除,契约自治不能成为拒绝履行基金托管人受托职责的借口……近日协会已要求,申请备案的契约型私募基金应当确保由获得托管资格的基金托管人独立托管。” [17]《公司法》第一百六十四条:“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并依法经会计师事务所审计。”《合伙企业法》第六十八条规定,有限合伙人可有第三款“参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所”、第四款“获取经审计的有限合伙企业财务会计报告”行为。 |
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