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来源：建经大数据、网络 2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》已由十三届全国人大三次会议表决通过，将于2021年1月1日起施行。《中华人民共和国民法典》是新中国第一部以法典命名的法律，是中国人民的权利法、宣言书，是全民守法的教材，是中国社会生活的百科全书。施行后，诸多民事单行法律将被替代，如民法通则、民法总则、合同法、物权法、担保法、婚姻法等。 建经律所致力于建设工程领域专业法律服务，一直关注《民法典》中建设工程合同一章与原《合同法》建设工程章节的修订，结合立法背景、实践经验及专家分析，就修订后的建设工程合同相关条文进行了梳理与解读，以供参阅。  《民法典》第七百九十一条将原《合同法》第二百七十二条表述中的“肢解”变为“支解”。“肢解”一词表示分解四肢，古代酷刑之一。现在多比喻分解，分散。“支解”一词也是古代碎裂肢体的一种酷刑，现多比喻外力将某完整的东西分割成碎块。“肢解”和“支解”虽然在某些时候可以通用，但是在建设工程领域中，其本意是将建设工程分割成几个部分发包给多个承包人，因此在建设工程领域中，适用“支解”比“肢解”更为恰当。  在《建工合同司法解释一》中规定“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该条表述的请求权主体是承包人，因此有观点过分的拘泥于该条的文字表述，误认为发包人无权主张“参照合同约定支付工程价款”。 司法实践中存在因理解有出入导致的两种不同的判决结果。比如：
后来，各级地方高院也出台了相关指导意见，认为除承包人之外，发包人也能够主动要求参照合同约定支付工程价款。如：
因此《民法典》以敞口形式规定建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，请求参照相关规定结算工程价款的主体，即该项请求权主体既可以是发包人，也可以是承包人，以此消除发包人能否请求参照无效合同约定支付工程价款的实务争议 《建工合同司法解释一》第二条中规定：在竣工验收合格的情况下，请求权主体才能够请求参照相关规定结算工程价款。因此有观点只是局限于该条的文字表述，认为只有在工程竣工验收合格的情况下才能够适用该条。但是在司法实务中有大量存在承包人因各种原因中途退场导致建设工程尚未竣工，双方发生结算争议的情形，如建设工程停工烂尾，工程竣工验收合格无限期拖延，承包人的工程款遥不可及的风险。 因此《民法典》充分的结合司法实践，将该条适用的前提扩大为建设工程竣工验收合格的情形以及尚未竣工但是已完工建设工程质量合格的情形，以此减少诸多已完工程验收合格但承包人迟迟无法主张工程款的情形。 合同无效，就自始无效，对合同当事人不产生约束力。但是《建工合同司法解释一》中规定，虽然合同无效，但是能够请求参照合同有效支付工程价款，可能会造成无效合同按照有效对待的误解。该条规定只是对合同无效折价补偿问题提供了一定的参照标准。合同无效的后果更多是不当得利返还的问题，而非合同约定权利义务的履行。虽然建设工程施工合同无效，但是承包人已通过施工行为将人工、材料和机械等费用物化到建设工程上。这些已经物化的部分，事实上已不可能返还给承包人。建设工程合同属于依履行性质无法返还的非继续性合同以折价补偿代之，实质上仍是利益的返还。原物灭失或已被第三人善意取得的，亦属于不能返还的情形。 因此《民法典》在合同法相关法理学精神以及建设工程领域司法实务的基础上明确在建设工程施工合同无效的情形下，适用“折价补偿原则”。 《建工合同司法解释一》将建设工程不合格造成损失、发包人有过错情形中的发包人责任规定为“民事责任”，但是在实践中，由于建设工程质量不合格所造成的损失往往比较严重，甚至会造成人员伤亡，其中所涉及到的责任不仅仅是民事责任，也会涉及到行政责任甚至是刑事责任，故而《民法典》删除“民事”限定，将其概括为发包人“应当承担相应的责任”，从文义理解，该处修改将加重发包人承担的责任，除民事责任外，增加了行政责任，甚至刑事责任均有可能涉及。  《建筑法》中明文规定禁止承包单位将其承包的全部建设工程转给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包或转包给他人。 《建设工程质量管理条例》对“转包”进行了明确的法律界定。所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。同时，对总承包单位将所承包工程转包的，除责令改正，没收违法所得外，条例还规定对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；对情节严重的，直接吊销资质证书。 《建筑业企业资质管理规定》（原建设部令第159号）里对转包作出相应的规定：建筑业企业申请晋升资质等级或者主项资质以外的资质，在申请之日前一年内有将承包工程转包行为的，建设行政主管部门不予批准。 同时《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。 由以上相关条文可知，转包本身就是非法行为，是我国在建设工程领域中明确被禁止的行为，故《民法典》中将“非法转包”修改为了“转包”。 该条为《民法典》新增条款，吸收融合了《建工合同司法解释一》第八条、第九条的内容，但是其对《建工合同司法解释一》中的内容有所删减，其中《民法典》将“未按约定支付工程价款”这一承包人可要求解除合同的情形排除在第八百零六条之外，同时，将发包人可要求解除合同的情形即“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务”、“合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工”以及“已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复”也排除在第八百零六条之外，但是在《民法典》第五百六十三条中已经规定了法定解除合同的情形，对于建设工程合同履行而言，只要发包人未按约定交付合同价款、且在催告后未履行，无论承包人能否施工，都可以解除合同。在此，实际上加大了对承包人合法利益的保护，加重了发包人违约的法律责任。 因此《民法典》第五百六十三条规定了法定解除合同的情形，发承包双方可以援引该条文解除施工合同。 《民法典》第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人在合理期限之前通知对方后可以解除。 《民法典》第八百零六条中将《建工合同司法解释一》第十条中“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”这一条款相应删除，是因为《民法典·合同编》第五百六十六条规定：“（合同解除的）当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”，为避免重复及冲突，《建工合同司法解释一》第十条中相应规定予以删除，依然是《民法典》体系化的结果，发承包双方依然可以援引第五百六十六条的规定进行处理。 《民法典》第五百六十六条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。  《合同法》中明确规定了不可抗力，未规定情势变更原则，但在《合同法司法解释二》中明确规定了情势变更原则，从中可知，情势变更原则的法律后果是法院可根据当事人的请求及案件实际情况判决涉案合同的变更或解除，相当于赋予法院介入当事人之间合同的权利，且法院对于变更或解除享有较大的自由裁量权。依据《合同法》和《合同法司法解释二》，不可抗力原则和情势变更原则是相互对立的，只能择一适用，但两个规则的法律效果不同（不可抗力导致合同目的无法实现的可以解除合同；情势变更可以变更或解除合同），所以，严格依据法律规定理解，同一“事件”如果属于不可抗力，就不能依据情势变更规则变更合同，但这明显与现实当中的情况和问题存在差异。在司法实践中，法院直接从结果导向出发，选择适用不同的规则，达到妥当解决问题和平衡利益的目标。 新冠疫情期间，各地高院下发的文件也体现了“结果导向”的思路，受疫情不可抗力影响的合同也允许变更。如：
因此不可抗力原则与情势变更原则并不是相互对立的，而《民法典》第五百三十三条首次在法律层面确立了情势变更规则，并重塑了不可抗力与情势变更之间的关系，使之更具有科学性和合理性。但情势变更规则的适用远较不可抗力规则复杂，既有严格的协商前置的程序要求，又需要在实体上区分情势变更与商业风险的界限，以避免当事人以情势变更为由转嫁商业风险，而情势变更与商业风险的边界也并非总是那么清晰明确。 建设工程施工合同履行具有专业性、复杂性、长期性和动态性，情势变更原则正式入法，可以有效的调整施工合同当事人之间的利益平衡。在新冠疫情期间，除可适用不可抗力规定，情势变更亦有适用的空间。 综上所述，《建工合同司法解释一》和《建工合同司法解释二》的诸多条文在经过长期的实践后正式纳入《民法典》中，并对相应条文进行了一定的完善与修改，同时将与《合同编》重复与冲突的内容进行了删除和修改，从而不断完善了我国的立法体系。  建设工程施工合同一直是比较大家关注的问题。《民法典》颁布后，有哪些关于建设工程施工合同的问题需要重点关注呢？让我们一起来看看吧！ 1、关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法政策精神 2、建设工程施工合同的效力认定 3、建设工程竣工前取得相应资质等级的，可以认定施工合同有效 4、垫资条款有效 5、工程价款与垫资款的异同 6、总承包人或者分包人将劳务作业分包给具有资质的单位，该分包合同有效 7、名为分包实为转包的合同无效 8、依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力 9、涉及企业商业秘密不能成为认定工程属于不适宜进行招标项目的依据 10、违反《招标投标法》规定签订的建设工程施工合同应当认定无效 11、在履行法定招标投标程序之前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同无效 12、涉及“黑白合同”案件的裁判尺度 13、合同履行过程中的正常变更，不属于“黑合同” 14、当事人另行签订补充合同，变更了中标合同中约定的纠纷解决方式，不属于变更中标合同实质性内容 15、发包人明知或故意追求借用他人资质所签订的合同的效力和发包人欠付工程款的利息性质及其处理 16、建设单位应当于建筑工程开工前申领施工许可证的规定，不属于法律强制性规定 17、非法转包人依照约定要求分包人给付管理费的处理 18、施工合同依法被认定为无效，该合同中关于违约金的约定属于无效条款，作为从合同的抵押合同亦无效 19、建设工程施工合同被确认无效后的过错赔偿责任 20、当事人对多份补充协议的履行内容存在争议，如何确定协议的最终履行内容 1、工程量的确定规则 2、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定结算工程价款 3、就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效后，应当参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款 4、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款 5、建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收，承包人请求支付工程价款的处理 6、发包人不得仅以与分包人另行签订分包合同并实际支付工程款为由，抗辩总承包人给付分包部分工程款的请求 7、应当按照施工合同约定内容、方式结算工程价款 8、建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包人所签订的建设工程价款结算协议，人民法院可予保护 9、建设工程施工合同无效后，发包人与承包人之间签订的以房抵顶工程款的协议有效 10、鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定意见的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款 11、房地产开发经营合同的双方未进行最终结算，一方请求对部分争议先行处理的不予支持 12、招标人与中标人签订建设工程施工合同后，中标人提出的让利承诺实质上是对工程价款的变更，应当认定该承诺无效 13、发包方与施工方另行约定工程未达到鲁班奖不予退还履约保证金的条款无效 14、建设工程施工合同中包含“最后双方认可的工程总价”内容的让利条款，不是附生效条件的条款 15、财政评审中心作出的审核结论原则上不能作为工程结算依据 16、除双方合同约定之外，审计部门对建设资金的审计不能作为工程款结算的依据 17、发包人违反合同约定逾期不结算工程价款的后果 18、发包人未在约定时间对承包人报送的竣工结算文件提出异议，但是双方对部分工程造价进行了确认，不能按照竣工结算文件结算工程价款 19、承包人提交竣工结算文件后，发包人既未提出相反证据也未申请造价鉴定，则可依据该结算文件确认工程款 20、当事人约定按照固定价结算工程价款的处理 21、当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行工程造价鉴定 22、双方当事人已就工程款的结算数额达成协议无须鉴定 23、对于在施工合同中约定按照平方米均价进行结算的未完工程，对已完工程部分进行结算时，应尊重当事人的约定 24、建筑工程造价，应尊重合同当事人意思自治原则 25、工程变更导致工程量发生重大变化，当事人对于该部分工程款结算达不成一致的，可以参照签订原合同时建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法结算工程款 26、工程造价鉴定取费标准变化时，不宜按原约定下浮率对工程造价鉴定结果进行下浮 27、一审法院组织质证后，当事人对鉴定意见仍有异议提起上诉，经二审庭审补充质证，当事人对鉴定意见没有提出充分的相反证据和反驳理由的，可以认定鉴定意见的证明力 28、超出当事人约定范围的鉴定意见不能作为判决的依据 29、经建设单位聘用的监理工程师签认的工程量月报表，原则上不能直接作为工程结算依据 30、第三人依据发包方委托对工程结算报告出具审核意见的法律效力 31、不论讼争工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有由发包人管理使用的，工程价款结算条件均已成就 32、施工合同中应付工程款利息起算点的确定 33、双方当事人对于工程款支付时间约定不明，也没有明确的交接手续，可以工程实际投入使用时间作为计算欠付工程款的起息点 34、《竣工结算确认书》中的结算价款是否是全部工程量价款的认定 35、工程款结算金额不明时，承包人不能以超过约定给付期限为由主张逾期违约金 36、发包人与承包人仅就欠付工程款约定支付违约金，承包人要求发包人在承担违约金责任之外支付欠付工程款利息的处理 37、一审判决支持承包人要求支付尚欠工程款本金及逾期付款违约金的诉讼请求，二审认定建设工程施工合同无效，可判决发包人承担工程欠款的利息损失 38、施工合同约定工程尾款待验收通过后支付，如工程验收客观上无法进行，施工人请求支付该尾款诉讼时效期间的计算 39、施工期间建材价格大幅上涨不属于当事人不可预见的情形 40、建设项目施工负责人或管理人不是建设工程施工合同主体，不能以合同当事人名义提出支付工程款的请求 41、发票具有结算功能，但在不是现金交易的情况下，仅持有发票并不能作为付款已完成的依据 42、建设工程施工合同一方当事人不能以对方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由 43、承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的后果 44、工程造价成果文件未按《建设项目工程结算编审规程》进行签章，存在一定瑕疵，但并不能因此直接得出否定其作为证据证明力的结论 45、建筑物所有人依据合同约定对建筑工程总承包人应付工程款不承担责任的，应予支持 46、合作开发房地产合同各方对发包人欠付工程价款不承担连带责任 1、工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持 2、承包人起诉索要工程欠款，发包人以工程质量不合格为由要求减少工程款的，构成抗辩，无须提起反诉 3、发包人造成建设工程质量缺陷的，应承担相应责任 4、因组织工程竣工验收的主体不适格，质监部门出具的竣工验收报告不具有证明力 1、建设工程开、竣工日期的认定 2、建设工程实际竣工时间的确定 3、设计过程中发生设计变更，应由建设单位出具书面变更通知单，并由建设单位和设计单位共同签字盖章 4、因发包人过错导致的停工时间的计算 5、建筑安装工程承包合同中工期顺延的认定及其责任的承担 6、关于承包人停（窝）工损失的赔偿问题 7、施工方主张发生停、窝工的事实，应当有监理单位签证或者施工方与建设方往来函件予以证实 8、施工单位按照合同约定承担延期交工的违约金，其性质属于赔偿性违约金，建设单位在取得违约金赔偿后，即可认定为已获得赔偿 1、解除建设工程施工合同的处理原则 2、建设工程施工合同发包人或者承包人的解除权 3、合同的解除不影响当事人要求赔偿损失的权利，但此处规定的赔偿损失大多以过错为要件，无过错则不产生赔偿责任 4、约定固定价款的建设工程施工合同未能如约履行，致使合同解除的，确定争议合同的工程价款时，应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定 1、建设工程施工合同施工人主体资格及其工程款计算标准 2、实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼 3、实际施工人与承包人约定仲裁的情况下不能起诉发包人 4、发包人与实际施工人直接签订合同的，实际施工人可以直接向发包人主张权利 5、实际施工人已全面履行建设施工义务，且工程验收合格，有权请求发包人给付欠付工程款 6、建设工程施工合同中实际施工人身份的确认 7、实际施工人请求支付无效建设工程施工合同约定的工程进度奖励金的，人民法院不予支持 1、建设工程价款优先受偿权保护的建筑工程价款范围的界定 2、建设工程施工合同解除后承包人仍享有建设工程优先受偿权 3、符合《企业破产法》第18条规定的情形，建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算 4、通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不能对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权 5、司法解释规定的实际竣工日期不能作为建设工程承包人行使工程价款优先受偿权除斥期间的起算点 6、承包人行使建设工程价款优先受偿权的起算时间 7、建设工程优先权法定期间起算日期的确定 8、建设工程价款优先权的客体不及于建筑物所占用的建设用地使用权，仅限于建筑物的价值部分 9、工程承包人承诺放弃优先受偿权的条件未成就，其对转让的工程仍享有优先受偿权 10、建设工程优先受偿权实现的条件 11、建设工程优先受偿权的行使不受合同效力的影响 12、建设工程债权转让后，受让人享有优先受偿权 13、土地不是建设工程优先受偿权的客体 14、建设工程优先受偿权的行使范围包括装饰装修工程，但不包括工程勘察和设计 15、因发包人违约造成的停窝工损失和材料价差损失，不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围 16、分包人或者实际施工人有条件地享有优先受偿权 17、未经诉讼直接向执行机构主张建设工程优先权的条件 18、买卖双方均认可存在房屋买卖关系，但在诸多重要事实上存在疑点，人民法院应综合各种证据准确认定是否存在真实购房关系 1、联合承包纠纷案件的法律适用 2、建设工程总承包纠纷案件的法律适用 3、委托代建合同纠纷案件的法律适用 4、《建筑法》“不能涵盖的建筑活动”的纠纷案件的法律适用 5、农民自建住房是否适用《建筑法》的判断标准 6、承揽合同与建设工程合同的关系 7、双方当事人签订合作开发房地产合同后又签订建设工程施工合同，由一方负责施工并取得工程款，应当认定合同变更为建设工程施工合同 8、合作开发房地产一方当事人仅以为对方偿还部分债务或向对方出借款项、对争议房产享有优先受偿权等事实为由，主张确认全部房产归其所有的处理 9、以合作开发项目国有土地使用权抵押所取得的贷款的归属 10、建设工程施工合同债权原则上可以转让 11、施工主合同约定的仲裁条款适用于因履行《还款补充协议》发生的纠纷案件 |
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