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蔡江 人社法律服务 昨天 案情简介 Law 案例一 李某于2019年2月入职某食品有限公司担任门店销售员，双方签订了3年期限的劳动合同，合同约定李某工资为2800元/月。李某于2020年3月18日剖腹产子，其从2020年3月18日开始休产假至9月6日止。 2020年11月，李某收到公司发放的产假工资14295.8元。因其认为产假工资低于生育保险基金支付的生育津贴，申请劳动仲裁，要求补齐生育津贴1124.5元。 庭审中，公司辩称公司按照李某产前工资2800元/月的标准，扣除其产假期间社会保险个人缴费部分后，支付了产假工资14295.8元，已足额支付，不应再补差。 案例二 张某于2017年9月20日入职某科技有限公司担任产品经理一职，双方签订了3年期限的劳动合同，约定张某试用期工资为2000元/月，转正后工资为2500元/月。而在职期间被申请人按照8000元/月的标准发放申请人工资，即基本工资2000元/月、绩效工资2400元/月（经考核确定）、岗位工资3600元/月。 张某于2020年3月5日剖腹产子，其从2020年3月5日开始休产假至8月24日止。 2020年10月，张某收到公司发放的生育津贴15420.3元。因其认为该待遇明显低于其工资水平，申请劳动仲裁，要求补齐产假工资32000元。 庭审中，公司辩称已依法缴纳了生育保险费，产假工资应按照生育保险基金报销下来的金额确定，且在扣除产假期间社会保险个人缴费部分后全额支付给张某，不应再支付产假工资。  争议焦点 Law 1.生育津贴月标准与女职工月工资不一致时，是否应“就高”支付？ 2.女职工月工资高于生育津贴月标准时如何补差？  案例分析 Law 一、生育津贴的享受主体 有人主张，用人单位缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费，生育保险基金将生育津贴支付至用人单位账号，所以生育津贴是补助给公司的，公司系生育津贴的享受主体。 生育保险制度是在生育事件发生期间对生育责任承担者给予收入补偿、医疗服务和生育休假的社会保障制度，其具体内容一般包括：生育津贴、生育医疗费补贴和生育产假。生育保险是国家强制性要求用人单位缴纳的，目的是使女职工在生育时，获得帮助，享受保险待遇。 《社会保险法》第五十四条规定：“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。”从该法条能够看出，享受生育保险待遇的主体是职工，所以享受生育津贴的主体具有特定性，只能是职工。 《社会保险法》第五十六条第二款规定：“生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”实务中，绝大部分女职工的月工资与该单位上年度职工月平均工资不一致，那么应如何支付产假期间工资？区分两种情况对待：一种是生育津贴的月标准高于本人月工资；一种是生育津贴的月标准低于本人月工资。 二、生育津贴月标准高于本人月工资的情形 生育津贴的月标准高于本人月工资的，用人单位是按照原工资标准支付，还是按生育津贴标准支付？ 《女职工劳动保护特别规定》没有明确规定，各地规定不一。有些地方明确规定了“就高”原则，如《浙江省女职工劳动保护办法》第十六条就明确规定了“生育津贴计发标准高于女职工产假前工资标准的，用人单位不得克扣差额部分”。有些地方虽没有明确规定，但根据法条的前后逻辑依然可以得出“就高”原则。如《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条规定：“用人单位的女职工在职期间生育和终止妊娠，在下列产假时间内，由发放工资变更为享受生育津贴:（一）...（二）...。女职工每天生育津贴标准为上年度本单位职工月平均工资除以30天之商；低于本人工资标准的，由单位补足。”该条分为两款，第一款规定了女职工产假工资为生育津贴，第二款规定了当生育津贴标准低于本人工资标准，用人单位予以补足。从法条的内部逻辑结构可以看出，第二款是对第一款的补充，第一款规定的是一般情形，即产假工资为生育津贴；当生育津贴月标准低于本人月工资时，适用第二款。所以当生育津贴月标准高于本人月工资的，适用第十条第一款，即产假工资为生育津贴。另外，从本文的第一部分的分析也能得出“就高”支付，因为生育津贴的享受主体是职工，所以即使生育津贴月标准高于其本人月工资，高出部分也应该属于该职工，用人单位不得扣留高于部分。所以，案例一中，食品公司在扣除李某社会保险个人缴费部分后，应将生育津贴全额支付给李某。 三、生育津贴月标准低于本人月工资的情形 职工的工资高于该用人单位上年度职工月平均工资时，其依法享受的是按照该单位上年度职工月平均工资计发的生育津贴，其享受到的生育津贴必然低于其原工资标准计算的产假工资。对没有按照员工实际工资水平缴纳社会保险的用人单位，则申领下来的生育津贴会更低。 虽然法律、行政法规未明确规定当职工月工资高于生育津贴月标准时予以补差，但仍然可从某些一般性规定得出补差的结论。如:《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”《妇女权益保障法》第二十七条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资。” 一些地方人民政府明确规定了补差，如《江苏省职工生育保险规定》第十八条第四款规定：“职工产假或者休假期间，享受的生育津贴低于其产假或者休假前工资的标准的，由用人单位予以补足。”《北京市企业职工生育保险规定》第十五条第二款规定：“生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。”《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条第二款：“女职工每天生育津贴标准为上年度本单位职工月平均工资除以30天之商；低于本人工资标准的，由单位补足。”所以案例二中，不管是适用《女职工劳动保护特别规定》第五条还是适用《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条第二款的规定，科技公司应补足张某产假工资差额。 四、如何补差 对于以什么标准补差，《女职工劳动保护特别规定》没有明确规定，其他法律、行政法规也没有相关规定。1988年9月1日施行的《女职工劳动保护规定》（已废止）第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”2012年4月28日施行的《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。” 很明显，新法《女职工劳动保护特别规定》将不得降低工资中的“基本工资”删除，取而代之“工资”，说明立法扩大了“工资”的外延，不限于基本工资，对女职工保护的力度更大。不管是新法《女职工劳动保护特别规定》，还是旧法《女职工劳动保护规定》，都规定不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低工资，由此可见，不得降低产假工资的参照物是产前工资，是相较于产前工资不得降低产假期间工资，但女职工本人在产假期间同意降低工资水平或者经过民主程序调整薪酬制度的除外。所以第二部分、第三部分的本人月工资指的是产前月工资。那么产前月工资如何确定？ 一种观点认为，按照女职工依法享受产假或者计划生育手术假前12个月的月平均工资计算，即生产前12个月的月平均工资，包含工资、奖金、津贴、补贴等。 另一种观点认为，按照女职工正常工作时间12个月内的平均工资计算。即除去病假、事假等非正常工作时间内的工资。 生育津贴是按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发，对于完全足额缴纳社会保险的用人单位，若按照前面两种观点，用人单位将对高于其上年度职工月平均工资的女职工或绩效、提成占比较大的女职工补足相当大的差额部分。譬如销售员或促销员，其高额的收入绝大部分都是来源于业绩，在产假期间女职工未实际提供劳动也未创造任何绩效，若产假工资按照女职工正常工作时间12个月内的平均工资或包含提成、奖金在内的月平均工资标准支付，无异于加重了用人单位的负担。笔者认为，应该考量该女职工产前月工资组成以及每部分组成的含义。若产前的每月工资都是固定的或相同的，则按照该工资水平确定。若产前月工资由固定部分与浮动部分组成，如：基本工资+岗位工资+绩效工资+提成，与业绩等相关的浮动部分因未实际提供劳动创造绩效不计算在内，与绩效无关的部分或与出勤有关的即固定部分计算在产假月工资范畴内。根据每个女职工产前月工资组成具体分析，而不是一刀切地以产前平均工资计算产假工资，比较公平合理，有利于为女职工建立良好的就业环境。 案例二中，因当地没有规定如何确定“本人工资标准”，劳动人事争议仲裁机构按照5600元/月的标准计算张某的产假工资。 延伸思考 Law 关于女职工产假期间工资按照什么标准支付的问题，目前只有《女职工劳动保护特别规定》第五条的原则性规定，并没有明确的、具体的规范。实务中，有些劳动者月收入几万，如金融、证券等行业，若产假期间工资按照正常提供劳动创造了业绩的水平支付，不仅加重了用人单位的用工成本，还会导致一部分用人单位在招聘职工时选择性录用女性劳动者，甚至出现不招聘已婚未生育的女职工或者不惜支付赔偿金而解除怀孕女职工的局面，从整体上来说，不利于女性职工的就业环境和就业稳定，所以亟待法律的进一步明确，从而统一法律适用。 某些地方出台了相关的规定，如《北京市工资支付规定》第四十四条规定了产假、计划生育手术假期间工资按照下列原则确定：“（一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；（二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；（三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。”《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十三条规定：“...其中生育津贴低于女职工原工资标准的，用人单位还应补足差额部分。前款所称女职工原工资标准，是指女职工依法享受产假或者计划生育手术假前12个月的月平均工资。前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的，按照正常工作时间工资标准计算。”因为各地规定的标准不一致，就会出现同案不同判。完善法律法规是统一法律适用和裁判尺度的重要前提和保障。 |
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