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前段时间，全球大宗商品上涨，中澳无限期暂停经济对话。受国内外环境影响，国内建设工程所用的钢材、水泥、砂石、商混等建材价格持续上涨。5月10日，兰格钢铁全国综合钢材价格上升至6510元/吨，单日涨幅6.9%，突破2008年的前期高点，创下历史新高。建材价格的上涨与否，与承包人利益息息相关，在此，笔者对该背景下承包人所面临的问题以及应对途径略作简要分析，以资读者参考。 1、固定总价合同不调价建设工程施工合同价款的约定方式主要分为固定总价、固定单价或者成本加酬金。其中固定总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整，也就是常说的总价包干、包死合同。在承包人与发包人签订的固定总价合同中往往明确只有发包方变更设计和增减工程量可以调整合同价款，而较少约定材料价格上涨情况下允许调价。 2、固定单价合同不调价固定单价合同，即由合同确定的实物工程量单价，在合同有效期间原则上不变，并作为工程结算时所用单价，而工程量则按实际完成的数量结算，即量变价不变合同。同样，在固定单价合同情形下，材料价格的上涨也并不与材料用量变化所挂钩，因此，在此类合同背景下，如果承发包人未约定允许进行材料调价，建材成本上涨的巨大风险仍由承包人承担。 3、单价合同可以调价，但调价材料种类不够多在一些单价合同谈判情形中，发承包双方考虑到建材同时具有上涨和下跌的可能性，为保证自身利益会对部分主材价格调差进行约定。但是该类约定不一定囊括所有材料种类，对于某几种主材上涨的风险可以部分规避，但是如本次的国际国内多重影响下的建材价格全面大幅上涨的风险，仍然无法全面解决。 4、信息价与实际采购价仍有价差即使是合同中允许调价的情形，承包人依然面临着信息价与实际采购价仍有价差损失。此时如果合同中所约定的是依据信息价进行调差，则信息价的滞后性引起的承包人价差损失无法得到弥补。 1、与发包人协商签署补充协议；面临如上种种困境，承包人首选的路径往往是从平等友好协商的角度出发，与发包人就涨价事件进行沟通。分析建材价格上涨对承包人造成影响的后续可能也将对施工进度等造成影响，争取与发包人能够签订补充协议，对材料价格调整作出进一步约定。 2、与发包人协商参考行政主管部门发布的调差文件；各地行政主管部门，在材料价格大幅上涨的情况下，往往会发布相应的调差文件，如《深圳市住房和建设局关于加强我市建设工程材料价格风险管控的通知（[深建市场〔2019〕1号]）》、《甘肃省住房和城乡建设厅关于加强建筑材料价格风险管控的通知（[甘建价〔2018〕436号]）》、《关于进一步加强建筑安装材料价格风险管控的指导意见（[渝建(2018)61号]）》……从效力层级而言，这类文件虽然对发承包双方没有强制性效力，但其具有一定的参考性，特别是政府投资项目或国有资金项目，为承包人争取调价提供依据。 3、申请建设行政主管部门、行业协会或其他第三方进行调解；在协商的主张得不到发包人的配合时，承包人也会选择通过申请建设行政主管部门及行业协会等第三方进行调解。 4、可采取合同约定的争议评审；如果合同对争议解决方式进行了特殊的约定，可以采取合同所约定的方式进行争议评审。 5、万不得已，采取仲裁或诉讼以上方式均无法解决承包人所面临的难题时，司法路径成为最后一道保障承包人利益的防线，巨大损失难以得到弥补，合同订立的公平基础不复存在时，承包人会选择提起诉讼或申请仲裁以维护自身权利。 因建筑材料涨价纠纷诉诸法院的案例不在少数，笔者对司法裁判判例梳理后针对双方当事人约定清晰条款适用的情形、当事人有约定但发生情势变更的情形、当事人无约定或约定不明的三种情形区分介绍： （一）对于调差有明确约定的，有约从约，法院或仲裁机构原则上会判决/裁决依据双方约定履行。约定载体包括合同专用条款、合同通用条款，补充协议、会议纪要、备忘录、承诺书等。根据合同约定的不同，主要内容有以下几种：“1、固定总价合同，任何情形下工程造价不进行调整；2、固定单价合同，材料涨价不进行调差；3、单价合同中超出风险范围材料涨价进行调差；4、工期违约一方承担工期延误期间的价格风险……”。 （二）在当事人有约定但发生情势变更导致明显不公平时，法院或仲裁机构会根据公平原则干预合同约定。1、干预的法律依据：《民法典》533条情势变更，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。 2、干预的条件：上述相关法律条款中明确了，法院或仲裁机构进行干预的前置条件为“发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的。”由此可见，适用该情形需要承包人举证证明材料价格上涨幅度超出了市场正常的波动幅度及上涨部分材料价格占工程总造价的较高比例。 3、合理分配材料涨价风险的依据及调整方式参考1）工程总承包合同 A、依据《工程总承包管理办法》第15条明确规定，主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分，风险由建设单位承担。 B、2021年建设项目工程总承包合同（示范文本通用条款） 13.8 市场价格波动引起的调整 2）施工总承包合同 A、2013年工程量清单计价规范 9.8.2 承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。 B、双方《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款 11.1市场价格波动引起的调整 （三）没有约定或约定不明时，法院或仲裁如何处理？1、《民法典》第510条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。” 第511条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”因此，当合同没有约定或约定不明时，相关材料是否调差应按照政府定价、政府指导价或交易习惯执行。 2、《2013工程量清单计价规范》9.8.1规定：“合同履行期间，因人工、材料、工程设备、机械台班价格波动影响合同价款时，应根据合同约定，按本规范附录A的方法之一调整合同价款。”9.8.2规定：“承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。” 3、四川省建设厅《规范建设工程造价风险分担行为的规定》第2条风险幅度“投标人或承包人承担的材料价格风险幅度值在5%以内取定，对单位价值较高或总价值较大的钢材、水泥等材料的风险幅度值应在3%以内取定”，第3条调整方法“①当承包人投标报价中可调材料的价格低于基准价：施工期间可调价格材料的价格上涨，其涨幅以基准价为基础超过合同约定的风险幅度时，或可调材料价格下跌，其跌幅以投标报价为基础超过合同约定的风险幅度时，其超过部分按实调整”。 虽然清单计价规范、各地住建部门出台的造价文件是否可以认定为交易习惯、政府定价等始终存在一定争论，但司法实践中，当双方没有约定或约定不明时，裁判机关一般会参照当地住建部门的指导性文件或清单计价规范的相关规定予以执行。以四川省为例，《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》明确“约定工程价款实行固定总价结算的施工合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，依照其约定处理；没有约定或约定不明的，当事人要求调整工程价款，如不调整显失公平的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持，具体数额可以委托鉴定机构参照工程所在地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。” 综合上述承包人风险分析、承包人可能选择路径分析以及司法裁判观点整理，笔者从律师角度出发提出如下建议，供承包人参考： （一）鉴于目前的市场情况，承包人应委托律师和造价工程师及时研究合同条款约定，如果合同对材料涨价风险没有约定或约定不明的，可以与发包人协商，按示范文本的通用条款或工程量清单计价规范或工程总承包管理办法第15条重新协商确定调价条款； （二）如现行合同约定为固定总价合同，而现阶段及预估态势下建材价格上涨占总价合同比例较高的，可以委托律师依据《民法典》第533条启动与发包人的协商谈判，签订补充协议变更原合同约定； （三）如现行合同中，发承包双方已对部分材料价格上涨调整问题进行约定，但并未对所有本轮上涨涉及材料进行约定，承包人可以委托律师与发包人进行协商增加此前未约定风险分担的材料的价格风险分担约定； （四）在合同约定了材料价格风险分担，承包人采购材料的信息价和采购价仍有差别的情形下。建议承包人与发包人共同进行询价采购，承包人保留好采购合同、付款凭证、入库单、采购发票等相关证据，以便使承包人的实际采购价得到发包人认可，得以以此进行结算（该类证据也可以作为和发包人谈判、索赔及起诉变更的重要依据）； （五）为减少材料涨价给发承包双方带来的损失，承包人可以与发包人协商，通过对施工计划及工期进行调整和延长，短时间内暂停需大量采购涨价材料的工程项目，先行施工不需要大量采购涨价材料的工程； （六）委托律师和项目经理对工程资料和往来函件进行整理，对工期相关问题进行梳理，明确工程是否延期，工程延期是发包人还是承包人责任？如果是发包人原因，可及时发包人发函并留证，要求发包人承担工期延误索赔，其中包括此段时间内的材料涨价索赔； （七）如合同已部分履行，材料价格上涨所造成的承包人利益损失过大的，承包人可考虑通过停工、解除合同等方式向发包人施加压力主张调价，若发承包双方始终无法就材料调差达成一致的，承包人可在权衡损失后解除合同； (八)因本次建材价格上涨波及的承包人数量较大，可以考虑通过行业协会发声，建议提高行政主管部门的信息价更新频率，或建议出台应对本次涨价的新的调差文件，以此作为承包人向发包人沟通谈判变更的参考依据。 
END 精彩回顾 ◎【建纬观点】水项目法律法规观察系列之四——珠江流域各地水利系统工程总承包相关规定之对比分析 ◎【建纬观点】水项目法律法规观察系列之三—长江流域各地水利系统工程总承包相关规定之比较分析 ◎【建纬观点】水项目法律法规观察系列之二——黄河流域各地水利系统工程总承包相关规定之对比分析  |
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