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通过Alpha案例库的检索，以“对赌”为关键词的案例数量以2017年为拐点，急剧攀升。以“对赌协议”为关键词的案例数量也从2017年开始急剧上涨。然而我国现行法律并没有对“对赌协议”有明确的规定，在实践中对于“与股东对赌”的效力及履行，都是持肯定的态度，不存在争议；但对于“与目标公司对赌”的效力及履行还存在较大争议。   【对赌协议是否有效？】 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）前：与目标公司对赌无效，与公司股东对赌有效。 《九民纪要》后：不以协议主体确定，而是通过法定无效事由确定，通过统一认定标准来最大限度的维持合同的有效性及交易的稳定性。 下面本所律师以2012年公报案例苏州工业园区海富投资有限公司（以下简称“海富公司”）与甘肃世恒有色资源再利用有限公司（以下简称“世恒公司”）、香港迪亚有限公司（以下简称“迪亚公司”）、陆波增资纠纷案分析对赌协议的效力。  在上述案件中，法院认定海富公司与世恒公司的对赌协议是无效的，理由在于“海富公司在世恒公司取得的固定收益损害了世恒公司和世恒公司债权人的利益”；对于海富公司与迪亚公司的对赌协议却认定为有效，理由在于“不损害公司及公司债权人的利益，且系当事人双方的真实意思表示亦不违反法律禁止性规定”。 该案件判决后，后续法院对于“对赌协议”效力的判定皆以该案件作为指引，在实践中总结出“与目标公司对赌无效，与公司股东对赌有效”的裁判规则。 然而，上述裁判规则被2019年4月江苏高院作出的关于江苏华工创业投资有限公司（以下简称“华工公司”）与扬州锻压机床股份有限公司（以下简称“扬州机床公司”）、潘云虎等请求公司收购股份纠纷的（2019）苏民再62号民事判决结果打破，再一次在实务界引起轩然大波。  法院裁判认为华工公司与扬州机床公司的对赌协议有效，与扬州机床公司股东的对赌协议亦有效，认定华工公司与扬州机床公司的对赌协议有效的理由在于协议不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在合同无效的情形，亦不属于格式合同，不存在显失公平的情形。 上述裁判结果又在2019年11月出台《九民纪要》第五条中得到了肯定。 《九民纪要》第五条的规定对处理与“目标公司对赌”的效力的方法予以明确： （一）协议不存在法定的无效事由，应当认定为有效； （二）对赌失败后，约定回购股权，目标公司未履行，符合《公司法》关于股权回购或者“股东不得抽逃出资”等强制性规定的，投资方请求强制履行，应予支持；不符合的，应驳回投资方的请求； （三）约定承担金钱补偿义务的，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。 《九民纪要》对于上述规则的明确，一方面肯定了海富案中将对赌协议分为与“目标公司”对赌和与“公司股东”对赌两种情形判定的行为；又肯定了“华工案”中关于对“与目标公司对赌”协议效力的认定方式；更加体现了我国法律尊重当事人的意思自治，尽可能从法律上认定合同的效力，以维护合同稳定和交易安全的制度理念。另一方面，在肯定与目标公司对赌的效力的同时，又对此做出了限制，即认定有效必须以不违反法律强制性规定为基础，还需具备实际履行的可能。 【对赌协议如何履行？】 首先，“与公司股东对赌”，应当严格履行，在实务中并不存在争议；其次，从《九民纪要》第五条“但当事人主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合《公司法》关于'股东不得抽逃出资或股权回购’的强制性规定，判决是否支持其请求”的规定可知，“与目标公司对赌”，完成投资方关于符合《公司法》关于股权回购或者盈利分配等强制性规定的，即可履行。 当履行义务为回购股权时，根据《公司法》第一百四十二条的规定，目标公司需完成以下减资程序：（一）编制资产负债表及财产清单；（二）召开股东（大）会；（三）公告；（四）对申报的债务做出安排。  当履行义务为金钱补偿时，根据《九民纪要》背后的精神，该金钱补偿的来源应当是目标公司的利润，因此，应当按照《公司法》第三十五条、第一百六十六条的规定进行审查，若目标公司没有利润，则不能完成履行，但当目标公司有利润收入后，可以另行提起诉讼。   但在实践当中，公司减资程序复杂，时间成本较大；另外根据《公司法》第一百六十六条的规定，公司的税后利润应当提取百分之十划入法定公积金，法定公积金不足以弥补上个年度亏损的，应当先用利润弥补亏损，再提取法定公积金。因此，本所律师认为，关于对赌协议的履行在实际履行上还存在较大的难度。 【结语】 《九民纪要》并非真正意义上的司法解释，不能直接援引，但它不仅为法官的裁判提供了透明的标准，当这类纠纷再次出现时，进一步保证同案同判；也为相关权利主体的民事行为提供了参考标准。总之，无论您是正处于“对赌”中，还是在“对赌”的路上，请您记住：审慎选择“对赌对象”，先“赌对”才能“赌赢”！ |
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